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关键词： 劳动合同解除   证明责任   规范说  

摘要： 劳动关系的主要特点是隶属性,用人单位处于“管理者”的强势地位,劳动者处于“被管理者”的地位,双方地位的不平等难以消除,通过法律规定,对劳动者实施“倾斜保护”成为较多国家的选择。我国法律在坚持“规范说”的基础上,维持劳动者与用人单位的平衡,保护劳动者的合法权益。但在司法实践中,存在法官过于重视劳动者利益,将证明责任倒置适用在大多数劳动合同解除案件中,违背了立法者的立法意图,与实际立法的理解存在偏差,导致用人单位与劳动者的利益被动失衡。限制法官在证明责任领域的自由裁量权,在劳动合同解除纠纷中分配证明责任时应当符合劳动立法宗旨,按照实际情况倾斜保护劳动者,有利于促进双方当事人的良性互动,保障其诉权,也有助于提升司法裁判的公信力。本文研究劳动合同解除争议证明责任分配问题。首先,从有关证明责任分配的案例入手。通过对三个案例进行分析,引出法官裁判劳动合同解除案件中证明责任分配的不合理之处。其次,分析了劳动合同解除争议中证明责任分配的立法现状,我国有关劳动合同解除争议证明责任的法律条文大多在司法解释中进行规定,法律层面规定较少。目前立法虽有不足之处但坚持“规范说”原则的地位始终没有动摇。再次,对司法现状及存在的问题展开讨论,通过图表分析出我国法官裁判劳动合同解除案件时大多数情况运用自由裁量权将证明责任倒置给用人单位,而非由当事人进行举证。总结出我国司法实践中存在的缺失与不完善之处,对劳动者进行过度“倾斜保护”,无法有效地平衡劳动者与用人单位的合法权益,更加难以维护立法的公正性。最后,进一步修改完善劳动合同解除争议相关立法并提供有益的建议。坚持“规范说”的原则地位,在构建具体证明责任分配制度时,根据具体的情形,匹配相应的证明责任分配规则。

关键词： 澳大利亚   师范类专业认证   标准   程序   机构  

摘要： 教育的内涵式发展是高等教育事业进步的生命线,也是人才强国的应然要求,亦是立德树人的本真要义。对于学校的教育质量来说,没有什么比教师的知识、技能和奉献精神更重要的了。如今,大多师范教育资源都以教育目标和学科能力为基本单元,设计划分成一个个相对独立的教育项目或者专业,并加以推进和管理这一培养教师核心素养的路径。在教师培养过程中,对师范类专业进行认证乃大势所趋,人心所向。澳大利亚作为师范类专业认证框架创建的后起之秀,经过多次运作已形成较为完善之结构。相比较而言,我国师范类专业认证的理论和实践较为落后,因而十分有必要借鉴发达国家师范类专业认证的理论和实践经验,以此来快速有效地完成教师教育质量提升的目标。纵观澳大利亚200多年来的历史,从1788年1月英国在该区域建立英属流放犯殖民地到1901年1月澳大利亚联邦宣告成立,再到跻身于发达的现代化国家行列,澳洲它在多个稳定和谐的渐变过程中,达到了一个实质性的飞跃。这也造就了具有澳大利亚特色的渐进改革发展模式,对澳大利亚乃至世界现代化发展产生了潜移默化的影响。这一稳定性渐进发展理念同样也投射到了师范类专业认证上。澳大利亚早在20世纪70年代就已经在部分州或地区开始了中小学教师资格认定和定期注册工作;到了20世纪末,澳大利亚师范类专业认证已日趋成熟,将联邦、州和地区的认证集合为统一性整体,经过2011年和2015年的师范类专业认证改革后,2020年在此基础上更加完善。为深入了解澳大利亚师范类专业认证状况,本文以澳大利亚师范类专业认证的机构、标准、程序为线索,采用文献法、历史法、比较法,追溯与诠释其萌芽、诞生和改进的过程,剖析其历史经验与不足之处。全文选取纵向与横向两条逻辑主线:首先,从历史的角度回顾澳大利亚师范类专业认证政策的酝酿、产生与发展脉络,回答了澳大利亚师范类专业认证为何能先于州级地区生成,且逐渐演化为联邦政府统一的师范类专业认证模式。与探索时期单一的教师专业标准相比,2011年澳大利亚师范类专业认证的一大亮点就是增设了“联邦课程标准”,且更加重视结果,是澳大利亚师范类专业认证发展进程中的重要里程碑。随着系统化的设置与实施,在有力地保障和促进澳大利亚教师教育积极发展的同时,其固有的局限性日渐显露,直至2015年和2020年,联邦政府再次调整其结构。其次,对澳大利亚师范类专业认证的各项举措以及出台背景、机构、标准及其程序等因素进行阐述,并对其特点做出简要分析。这也反映出师范类专业认证机制的作用在于使认证过程有标准可循、有规范可依、有证据可供。最后,立足于前文的分析,探讨澳大利亚师范类专业认证存在的问题、发展趋势,并为我国师范类专业认证提出相应改革建议。

关键词： 惩罚性赔偿   消费公益诉讼   证明责任   制度完善  

摘要： 虽然目前立法对惩罚性赔偿制度在消费公益诉讼中的适用尚未详细规定,但在我国发生的惩罚性赔偿公益案件是司法实践中对惩罚性赔偿之诉的有力尝试,除此之外,理论界对惩罚性赔偿在适用过程中展现的问题也有深入的探讨。以广东省消费者委员会提起的惩罚性赔偿公益案件为开端,我国实务界开始对惩罚性赔偿在消费公益诉讼中的适用展开探索。其中出现的惩罚性赔偿请求权主体问题、惩罚性赔偿金的确定标准和管理等问题,理论界都存在不同的意见,在司法实务中也出现了不同的处理方式。本文介绍惩罚性赔偿的相关释义,梳理我国惩罚性赔偿的立法,从传统赔偿制度的不足、司法实践和保护消费者权益的需要等方面介绍在消费公益诉讼中适用惩罚性赔偿的必要性。分析相关案例样本,总结惩罚性赔偿在适用消费公益诉讼时存在的问题,并提出相关的解决方案。实践案例中,提出惩罚性赔偿请求的主体多为检察机关和消协组织,这说明了立法赋予两者消费公益诉讼惩罚性赔偿请求权的合理性。我国民事诉讼领域需要达到“排除合理怀疑”的证明标准,而消费领域不同于普通民事领域,消费犯罪存在隐蔽性的特征,过高的证明标准会加重原告的证明责任,因此应降低证明标准;关于证明责任的分配,对“初始证据”的证明、对产品瑕疵案件的责任分配、对产品缺陷案件的责任分配,应依据不同的情况应适用不同的方法,不可一刀切地适用举证责任倒置或证据开示等制度。关于惩罚性赔偿金的计算,应重新设定标准,以销售数量、数额与盈利数量为基础计算不法总额,并在此基础上加倍且不宜设置下限标准。在对惩罚性基金管理时,应建立专门的消费公益基金,采取专款专用的方法。最后,在其他方面予以完善,比如在惩罚性赔偿金与刑事罚金、行政罚款竞合时,应采取竞合时相同的原则予以抵扣;在认定检察机关、消协组织的惩罚性赔偿诉讼请求与消费者个人提出的诉讼请求的关系时,从两者在诉讼中依据的法律关系不同等角度出发,论述两者不具有同案处理的基础以及在此基础上如何处理不同主体间的利益关系。虽然实践惩罚性赔偿制度在消费公益诉讼中的应用会显现或多或少的弊端,但是只要进行合理规制,消费公益诉讼惩罚性赔偿制度就可以很好地实现保护消费者的合法权益、维持市场秩序以及培养良性经济发展环境的价值。

关键词： 新冠疫情   国际商事争端   ADR   仲裁   调解  

摘要： 新型冠状病毒肺炎是近百年来影响范围最广的全球性大流行病,全球经济严重衰退甚至恶化。公共场所关闭、民众居家隔离、运输业部分中断、工农业部分停产,各行各业都受到了深刻的影响。越来越多的合同不能在内容规定的期限内按照约定的标准履行完毕,商事活动受挫,争端变多;国境封锁和旅行禁令这样的防疫措施更是为国际商事争端的解决增加了重重困难。因此,如何应对国际商事争端解决机制在新冠疫情时代下所暴露出来的问题和不足,由此对现国际商事争端ADR解决机制的改革做出建议,对于中国国际商事争端ADR解决机制的构建和展望也有值得借鉴之处。在此背景下,文章对新冠疫情下的国际商事争端ADR解决机制进行研究分析,国际层面上,阐述国际商事争端ADR解决机制的理论基础,分析新冠疫情下的国际商事争端ADR解决机制的发展及其面临的挑战,通过对法律规则和实践情况的解析探索在线仲裁制度的创新、《新加坡调解公约》对国际商事调解发展的促进作用、国际商事和解以及其他ADR解决方式在特殊时期的发展现状,并从理论基础和实践需求方面提出新冠疫情下国际商事争端ADR解决机制的完善建议,从深层次对国际商事仲裁、国际商事调解、国际商事和解及其他ADR解决方式进行改革,注重当事人自治原则的把握,积极运用人工智能和大数据等新技术为在线争端解决赋能。国内层面上,分析新冠疫情下中国国际争端ADR解决机制的应对,并由新冠疫情的影响启发中国国际商事争端ADR解决机制在立法方面的完善建议,发展多元化纠纷解决机制和信息化在线争端解决机制,对中国国际商事争端预防机制的构建进行展望,进一步推动国际商事争端ADR解决机制的共同发展。

关键词： 电信网络诈骗犯罪   刑事诉讼   证明   综合认定  

摘要： 近年来,电信网络诈骗犯罪案件数量激增、电子数据证据大量涌现,但由于电信网络诈骗犯罪证据和事实认定存在困难,致使打击电信网络诈骗犯罪较为困难,效果不理想。最高人民法院、最高人民检察院、公安部陆续出台了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》和《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》,这些司法解释均在结合传统证据认定方式的基础上,提出“综合认定”案件证据和事实的意见,虽然此前也有关于证据“综合认定”的官方文件出台,但在电信网络诈骗犯罪案件司法解释中如此强调对证据进行“综合认定”,具有特殊性和重要意义。但“综合认定”电信网络诈骗犯罪案件的证据目前仍然存在“综合认定”定义不明、适用范围过窄、适用方式单一、裁判者恣意裁判等问题,也需要引起特别关注。针对这些问题,一是应充分梳理“综合认定”的理论基础、深入理解电信网络诈骗犯罪需要“综合认定”的历史原因和现实需求,并对“综合认定”的定义进行明确,完善相关立法和配套司法解释;二是坚持“排除合理怀疑”证明标准,强化裁判者对此类案件证据和事实的“内心确信”,在该原则的引领下防止“综合认定”的恣意性;三是夯实证据“综合认定”的基础,通过采用多种方法对电信网络诈骗犯罪案件证据进行证据能力和证明力的认定;四是在该类案件中通过灵活运用逻辑推理、经验法则、实验、科学技术等方法,增强此类案件证据“综合认定”的科学性。如此,才能解决“综合认定”电信网络诈骗犯罪案件证据的系列困局,以此实现理想的司法效果。

关键词： 股东代表诉讼   原告资格   前置程序   证明责任  

摘要： 股东代表诉讼,是指当公司由于某种原因没有就其所遭受的某种行为的侵害提起诉讼时,公司股东可以代表公司以使公司获得赔偿等救济为目的而针对该行为所提起的诉讼。上述制度对董事、监事、高级管理人员违反受信义务时,对其不愿意起诉自身的情形进行救济,有利于股东对其履行职务行为进行监督和纠正,尤其是对保障中小股东的合法权利具有重要的意义。其目的是保障公司利益避免遭受公司内部高管和公司外部的他人的不法侵犯。 为了建立现代的公司制度,加强公司治理,我国在2005年《公司法》第151条首次规定了股东代表诉讼制度,用以解决公司运行实践中遇到的问题,但在《公司法》中对上述制度规定较为宽泛,在立法和实践运行中也存在一些不足,例如原告股东持股时间和持股比例限制过于严格、诉讼前置程序规定不够细化、未对股东诉讼主观善意进行审查以及证明责任分配不合理等。但股东代表诉讼制度对建立现代企业制度和实现公司的治理的作用是毋庸置疑的。 本文指出了我国股东代表诉讼制度中目前存在的不足,在查阅大量国内外相关文献后,比较了域外不同法系对股东代表诉讼制度的规定以及法律适用的情况,借鉴参考其他国家在制度设计和司法实践的经验,结合上述制度在我国实践的情况,提出了完善上述制度的相应措施,具体包括调整原告股东持股时间和持股比例的要求,细化前置程序规定,增加对原告股东主观善意起诉资格的审查,调整原被告证明责任分配等。

关键词： 新时代   统筹城乡的民生保障制度   基本原则   实践路径  

摘要： 党的十九届四中全会《决定》指出:"坚持和完善统筹城乡的民生保障制度,满足人民日益增长的美好生活需要。"新时代,坚持和完善统筹城乡的民生保障制度,不仅有利于更好地践行党的宗旨、适应社会主要矛盾的变化,还有利于实现中华民族伟大复兴的"中国梦"。当前,要以顺应人民群众新期待这一原则为逻辑起点,在尽力而为、量力而行、促公平、兜底线的原则下坚持和完善就业、教育、社保、医疗等重点领域的民生制度体系,更好地推进新时代民生事业的发展。

关键词： 建设工程合同纠纷   司法鉴定   程序   规范化  

摘要： 随着建筑行业的发展,大量的建设工程合同纠纷发生,因工程造价、工程质量、工期争议等涉及工程领域的专门知识,司法鉴定对于解决争议具有重要意义。但建设工程司法鉴定在实践中还存在一些问题,需要进行规范。本文从司法鉴定法律性质的探讨入手,指出司法鉴定是证据调查活动,是诉讼的一部分,且建设工程司法鉴定不同于物证、声像资料等一般鉴定,与司法审判权密切联系。然后坚持问题导向,指出建设工程司法鉴定存在对启动条件把握不准、对鉴定事项举证责任分配不当、鉴定超期严重、重复鉴定难以控制等程序问题,以及存在鉴定依据确定不准确、鉴定范围和鉴定方法明确不当等鉴定内容问题。接着分析原因,指出存在监管缺失的问题,在工作运行机制上存在法官诉讼指挥权弱化、专业化审查机制欠缺等问题。针对问题与原因,从完善管理制度以及强化专业审查机制方面指出建设工程司法鉴定规范的宏观路径,在管理制度上建议建立司法行政机关的统一管理制度并加强法院的诉讼管理,在专业审查机制方面建议配置专家型陪审员、完善专家咨询制度并充分利用专家辅助人制度。最后,针对前述具体的程序及实体问题,逐一分析提出具体化的规范措施。

关键词： 律师   法官   公开选拔   程序  

摘要： 从律师中公开选拔法官的程序,法院按照公告、报名、资格审查、考试(笔试、面试)、专业评估、专业评审、考察、体检、公示、录用的步骤进行。结合最高人民法院以及上海、广东等地高级人民法院的做法,对从律师中公开选拔法官的程序进行梳理分析,为推动公开选拔的制度化、规范化、常态化提供参考。

关键词： 替代性纠纷解决机制   调解   监察   仲裁　　alternative dispute resolution   mediation   ombudsmanship   arbitration  

摘要： 随着高校与教师之间的纠纷日渐增多，传统的司法诉讼和校内层级申诉方式的弊端日益凸显。20世纪90年代以来，替代性纠纷解决机制逐渐成为美国高等学校解决内部纠纷的优先选项，主要有调解、监察和仲裁三种类型。不同类型的纠纷适用不同的替代性纠纷解决机制且遵循相应的程序要求，处理结果具有合同效力。机构中立、人员专业、程序规范、优势互补是替代性纠纷解决机制的特点。要在传统法律救济方式的基础上寻求突破和创新，我国可借鉴美国高等教育领域替代性纠纷解决机制的有益经验，充分发挥调解和仲裁等非诉讼方式的优势，引导纠纷双方从对抗走向对话，形塑和谐公正的教育环境。