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关键词： 违约方   解除合同   当事人   解释路径   适用条件  

摘要： 合同作为保护交易安全,促进经济发展的一种书面契约,一直以来都倍受关注,无论是在立法过程中,还是在司法实务中都被谨慎对待。崇尚契约精神,诚实守信是合同交易中的主旋律,随着《合同法》的颁布实施,自由、公平和效率的内在原则也被显现了出来,理论在发展,同时也在不断回应实务界的问题。到底违约方能否享有合同解除权,相信大部分人的第一反应该是不能,因为违约是不道德的,是不遵守诺言的。但是还存在一种情形,那就是违约方主观上并非出于恶意,如果坚持将合同履行完毕,并不会产生正面的效果,比如造成双方利益失衡,以及社会效率降低,对市场经济的发展产生不利的影响。那这种情形下,违约方还是不能够享有解除权吗?这可能不再只是一个道德评价的问题,是关乎立法目的,关乎整个法律体系如何理解的问题。为市场交易保驾护航,《合同法》颁布实施的根本宗旨就是促进市场经济的发展,也是如今《民法典》颁布实施的立法目的,《民法典》开篇就将立法目的进行了明确的阐述,以保护民事主体的合法权益为核心,以适应社会主义的发展为根本宗旨,依据《宪法》进行制定。先前颁布的《合同法》,从体系解释的角度去思考,对于94条规定的“当事人”是否包括违约方,无论是或者否,《民法典》第563条也都面临着同样的问题。司法实践中,以《合同法》第110条作出判决的案例占比很大,《民法典》第563条第1款全部吸收了《合同法》第94条,那第2款关于长期履行债务的规定是否在对司法实践进行回应。除此之外还有少部分案例依靠诚实信用原则和公平原则做出了支持违约方解除合同的判决,同时《民法典》第9条规定的绿色原则也已经被应用到了合同纠纷中。笔者对理论界关于违约方是否享有解除权的“肯定说”、“否定说”以及如何能够享有解除权的各种学说进行了归纳总结,在充分研讨和吸收理论观点的基础上对司法案例进行深入的剖析,得出结论,总结规律,进行论证;在第五章和第六章对理论依据和实现条件进行了分析,以期能对实务发展贡献一点力量。

关键词： 家事纠纷   诉调对接机制   调解   司法确认  

摘要： 随着人们婚恋观念的改变,传统的家庭结构逐渐被打破。而变化往往又会伴随着或多或少的问题,尤其是近几年以来,基于血缘关系和婚姻关系而引发的纠纷特别多,传统的诉讼机制已不能很好的解决家事纠纷,而引入诉调对接机制,是化解家事纠纷的不错选择,可以在一定程度上促进社会和谐、推动法治中国的发展进程。因此,2016年4月全国掀起了家事审判方式和工作机制改革的浪潮,以多元方式化解纠纷的这一主张得到了司法界的认可与推崇,并开设了许多试点法院,力图通过引入诉调对接机制积极探索更为适宜的家事纠纷解决方式,以此来推动改革工作的有序进行,并取得了良好的司法效果与社会效果。在家事纠纷的解决过程中引入诉调对接机制是司法实践中的一次成功尝试,该做法充分回应了人们在当下诉讼爆炸的背景和案多人少的审判现状下,家事纠纷也能得以妥善解决的殷切期盼。鉴于家事纠纷的亲缘性较强、伦理性显著,还伴有强烈的非理性、隐秘性等特点,纠纷的解决便不仅仅是满足当事人的表面诉求那么简单了,不仅要有良好的解纷效果,还要关注当事人之间的心理诉求,注重修复家庭关系。家事纠纷诉调对接机制因为契合公众的预期和司法发展的要求,发展比较快。但是总体来讲,运行现状还存在着诸如立法情况不够良好、衔接机制不够顺畅、程序规范性欠缺等需要改进的问题。为此,笔者将从理论知识和实践发展对“家事纠纷诉调对接机制”进行分析与讨论,发现问题以及针对这些问题提出建议。本文的正文部分包括三个章节的内容,大体思路如下:第一部分:粗略地介绍人民调解与民事诉讼的相关问题。开篇先论述了人民调解与民事诉讼的关系,为论证二者衔接的必要性提供了理论基础,紧接着又讨论了人民调解与法院调解的关系,得出“法院调解的功能将被逐渐弱化,最终被人民调解所取代”这一结论,由此佐证了本文中的“调”仅指“人民调解”的观点。随后,从“家事纠纷”与“诉调对接”的基础理论出发,依次论述,最终引出家事纠纷诉调对接机制这一概念。第二部分:其一,结合我国国情以及司法实践,对当前家事纠纷中实施的诉调对接工作的现状进行探索和分析。首先从原因入手,指出建立诉调对接机制的主要是出于维护社会和谐安稳、促进多元纠纷解决机制的发展进程等方面的考虑;随后从理论出发,对家事诉调对接机制进行必要性分析,从以诉讼方式解决家事纠纷中存在的局限性以及采用与人民调解相结合的方式解决家事纠纷所具有的优势这两个方面说明我国采用家事纠纷诉调对接机制的主要原因,并为之后的论述做铺垫;最后,主要从社会层面、当事人角度、司法进程三个维度分别论述我国开展家事纠纷诉调对接的现实意义。其二,从实践层面出发,对家事纠纷诉调对接机制进行审视。该部分首先梳理出家事纠纷诉调对接机制发展的不同阶段的法律依据,紧接着总结我国现行家事纠纷诉调对接机制的运行流程,主要通过司法机制和人民调解机制的相互作用来进行论证。最后从对接程序和对接效力两个方面探讨我国当前家事纠纷诉调对接工作存在的隐患,为后续提出具有针对性的完善建议埋下伏笔。第三部分:提出我国家事纠纷诉调对接机制的相关完善建议。该部分在对前文梳理、分析的基础上,提出加快立法步伐、调审适度分离、界定家事纠纷范围、增强有关人员动能等完善建议。

关键词： 处分权   当事人   再审程序  

摘要： 处分原则是民法中当事人意思自治原则的基本体现,是当事人的基本诉权。但处分权又不是当事人的绝对权利,如果当事人处分权的行使会损害国家或他人合法权益时,就必须受到监督和制约。《民事诉讼法》规定,当事人对处分权的行使应当符合法律的有关规定。本文从民事处分权的视角,辩证论述了再审程序中当事人诉权的维护问题,提出在再审程序中,辩证处理当事人处分权的制约和维护问题。

关键词： 管理意思   不法管理   兼属他人事务   证明责任  

摘要： 就我国《民法典》第979条中规定的“为避免他人利益受损失”之解释上,涉及无因管理制度中的主观构成要件之一——管理意思。从该条的规范内容看,“为避免他人利益受损失”应指管理人一方的内心意思。通过单纯的文意解释将其理解为管理人“为避免他人利益消极减损”不当限制了无因管理的适用范围,也违背了立法意图。故须超越其文意而结合无因管理章节的其他规定,对其进行解释。比较法上的管理意思指管理意识和管理意图两层含义,分别对应不真正无因管理中的两种类型,即误信管理和不法管理。我国能否做同样解释,关键看我国《民法典》中是否有对不法管理的特别规定,这也涉及《民法典》第980条的适用范围问题。无论是认为“该条适用于不适法管理,不法管理情形准用相关规定”的观点,还是认为“该条适用于不适法和不法管理两种情形”的观点,均未将不适法无因管理和不法无因管理的法效果作区分处理,以惩罚震慑说为依据,认为不法管理情形下应适用不适法无因管理规定的论证并不能自洽。另外,若认为《民法典》第980条的规定适用于不适法无因管理,则和《民法典》第984条追认的规定相矛盾。故若管理人的管理行为违背本人意思的不适法情形,适用一般性的侵权和不当得利的规定,若本人想要主张管理利益的,可进行追认,此时适用《民法典》第984条。《民法典》第980条仅适用于不法管理情形。由此可以得出,我国《民法典》第979条中的“为避免他人利益受损失”可以解释“为他人”,即包括知悉事务之他人性的管理意识和为他人进行管理的管理意图。管理意思的内部功能得以确定,其界分了真正无因管理和不真正无因管理两种类型,管理意思是真正无因管理的构成要件。另外,管理意思作为无因管理制度的一项独立的主观构成要件,其过滤功能往往和他人事务之客观要件,产生功能上的重叠。实务中体现较为明显。比较法上就此也有不同的学说。客观说认为,他人事务是核心要件,决定了事务的归属,管理意思仅具有区分不当得利和所有人占有人关系制度的功能。主观说则否定他人事务这一构成要件的独立性,管理意思的判断对是否构成无因管理有决定性作用,而就是否存在管理意思,有生活经验说和规范说等争议。此两种学说均非无可指摘,也不能和我国无因管理制度相协调。就我国无因管理规范看,主观的管理意思和客观的他人事务均具有独立性,故应采客观主观说。就管理意思的证明上,根据事务类型进行区分,客观他人事务场合可以推定管理意思的存在,主观他人事务场合管理意思须要积极的加以认定,而兼属他人事务场合,涉及因素较多,推定管理意思的做法应予以拒绝,而须进行类案研究,综合考量案件中的各种因素,判断管理意思的有无和无因管理的适用。

关键词： 网络犯罪   管辖   犯罪地   指定管辖   并案管辖  

摘要： 网络的快速发展极大地促进了社会的发展变革,但随之而来的网络犯罪现象的普遍,也使社会安定和国家安全面临着巨大的挑战。在我国传统的地域空间下,法律的管辖范围可以说是特定的,但是由于网络犯罪所具有的特性,使得在确定网络犯罪案件的管辖时无法直接适用我国现有的刑事案件的管辖规定。因此,本文立足于网络犯罪所具有的特征,进一步分析了其给我国传统的刑事管辖带来的挑战,并对我国网络犯罪刑事管辖的现状以及其中存在的问题进行了分析,然后通过对网址所在地管辖理论、最低联系理论、有限管辖理论、新主权理论以及实害联系理论等几种网络犯罪管辖权有关理论的利弊分析,试图寻找符合我国国情的网络犯罪管辖理论。基于上述分析发现目前我国网络犯罪的刑事管辖中存在三方面的问题:其一,关于犯罪地规定范围过宽;其二,适用指定管辖时存在矛盾;其三,关于网络犯罪的并案管辖的规定不完善。最后针对所发现的问题提出了一些完善建议,即我国应该在属地的基础上以实害联系理论为主来确定主要的管辖地;同时通过细化指定管辖标准,完善协商机制,加强监督来缓和网络犯罪指定管辖中的矛盾;对于并案管辖则应和地域管辖的条款相结合,并通过加强司法机关的协作和监督来完善网络犯罪并案管辖的不足,更加全面地解决我国网络犯罪管辖中存在的问题。

关键词： 跨文化交际   基本原则   微观措施   宏观战略  

摘要： 习近平总书记在党史学习教育动员大会中发表的重要讲话指出:"当今世界正处于大发展大变革大调整时期",跨文化交际已经逐步成为了时代发展的主题。这是在世界多极化、经济全球化发展大背景下形成的文化多元化深入发展态势,它是基于各种思想文化交流交锋的形势所形成的文化交流模式,它体现了文化在各国综合国力竞争中的特殊作用与地位,在提升中华文化国际影响力方面彰显了巨大的价值于作用。本文探讨了当前跨文化交际发展的基本原则,并对跨文化交际的微观措施与宏观战略进行了分析与探讨。

关键词： 单独表决   重要条款   立法   备用制度   程序  

摘要： 2015年《立法法》修改,新增的第41条第2款、第3款规定法律草案中个别意见分歧较大的重要条款可以提请单独表决,从而在我国法律层面正式确立了单独表决制度。从地方层面看,截至2021年3月,已有340部地方性法规、规章规定了这一制度,反映了地方对于法规案单独表决机制的条件及需求。单独表决制度作为一项微观制度创新,不仅是表决制度的重要增补,也是我国立法程序的精细化发展。区别于常规的整体表决方式,单独表决并非表决法案整体,而是指向部分条款,即对法律案中存有意见分歧的重要条款进行讨论分析并单独提请表决。相较于合并表决、逐条表决等其他表决制度,单独表决在适用范围、价值定位、结果导向等方面均具有鲜明的特殊性,是立法者为化解意见分歧、促进法案表决所进行的制度调试,以助力民主科学立法,提升法律质量。然而,侧重民主价值导向的单独表决制度在国家立法实践中却鲜有运作,建国至今,全国人大及其常委会审议的法律案中,仅两次单独表决实践,即1980年表决婚姻法时,就离婚条款单独表决;以及1989年表决居民委员会组织法时,就居民是否可以搞生产进行单独表决。分析单独表决制度的实践问题,主要表现在重要条款的认定方式存在争议以及单独表决表决的程序缺乏可操作性,以至于单独表决制度难以启动实施,而究其原因主要在于传统立法理念束缚立法争议解决,单独表决规范依据模糊以及立法审议机制等运行保障机制缺位等。鉴于当下我国立法数量井喷式增长,立法质量难以兼顾的立法现状下,单独表决制度尚难以实现有效运行,宜将制度定位为一种处理特殊问题的非常态表决规则,一项立法表决中的备用制度。关于具体的制度构建,本文从以下方面构思:第一,明确科学化、民主化立法理念,完善单独表决制度的相关立法;第二,明晰重要条款的内涵,即涉及调整重要法律关系、权利义务以及权力责任分配,并从立法参与角度构建重要条款的认定程序;第三,从启动主体、适用边界、实施方式等方面细化单独表决的操作机制;最后,健全单独表决制度的配套实施机制,从表决前的审议机制到表决过程中的会期制度分别构思,以辅助制度实施。由此,优化单独表决的制度安排,促使其逐步推广适用于未来的立法活动中。

关键词： 私文书证   文书真实性   形式证明力   证明责任   具体举证责任   推定   确认文书真伪之诉  

摘要： 2019年年末发布了修改后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,其中第92条是关于私文书证审核认定规则的专门规范。该条为此次司法解释修改中新增的内容,其重要意义不言而喻。在此背景之下,为使该条内容对司法实践中的相关难题作出切实回应,达至其预期效果,有必要从理论上对其进行检视并在充分说理与论证的基础上进一步细化其操作规则。除引言外,本文共分为四个部分。第一部分为问题的提出。本部分从实务裁判现状与现行规定的疑问两个层面提出了有关私文书证真实性的认定存在的问题。由裁判层面观之,现行规定实施前,法官对于私文书证真实性的认定存在裁判说理与裁判结果的无序性,造成了“同案不同判”的现象。现行规定实施后,虽然实务中对待该问题的操作规则有所统一,但仍需面临合理性的拷问。由规范层面观之,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第92条存在“私文书证的真实性”指涉不明、“举证责任”因何分配、如何分配以及真实性推定规则如何具体适用的困惑。第二部分为认定私文书证真实性的程序选择。本部分首先对什么是“私文书证的真实性”进行了界定,提出将其理解为书证的形式证明力所涉问题为宜。认定私文书证的真实性存在独立的确认文书真伪之诉与争讼程序中的并行审查两种模式。我国没有设立确认文书真伪之诉的必要,而应当完善在争讼程序中对其并行审查的规则,促成私文书证的真实性作为证据争点的形成。这需要依靠双方当事人对其主张进行具体化以及反对方对私文书证真实性的明确争执。如果相对方认可私文书证为真,或拒绝表态,亦有自认及拟制自认的适用。为防止当事人故意争执私文书证的真实性以拖延诉讼程序,立法还应对故意争执的行为课以处罚,并要求相对方进行附理由的否认。第三部分为并行审查模式下认定私文书证真实性的规则,分为私文书证真实性的“举证责任”分配和推定规则两个问题。实务未能将具体举证责任与客观证明责任加以区分,因此在对私文书证的真实性认定中,存在对客观证明责任适用的误识。私文书证的真实性作为一项辅助事实,在因证据短缺造成其认定困境时适用的是“具体举证责任”。具体举证责任应当由谁负担取决于在具体的诉讼情境下法官的心证状态是怎样的。对此进行判断需要明确应由何方当事人率先举证及具体举证责任的转换机制。当私文书证的真实性最终无法通过进一步的证据更新加以认定时,其虽作为一项辅助事实也可以例外地适用客观证明责任,但需满足三个条件:其一,适用对象仅限于那些涉及法律关系,影响主要事实认定并左右诉讼结果的私文书证;其二,适用时需对“案件事实最终的真伪不明状态”与“因证据短缺导致的认定困境”加以辨别,情况为前者时方可适用客观证明责任;其三,客观证明责任的分配标准依然要依据规范说,视私文书证拟证明的案件事实属于“规范说”下哪一类要件事实而定。私文书证的真实性推定规则是对其形式真实的推定,且并非是一个法律推定,该真实性推定规则仅导致具体举证责任的转换。在对该推定的基础事实进行确认时,需要区分签名与盖章两种不同的情形。因为印章存在他人盗盖的可能,无法直接从“有”到“由”,因此需要先另行通过事实推定的方法来确认真实性推定规则中的基础事实。推定不利益一方当事人可以通过“否认印章真实”、“否认签章行为基于本人意思”、“否认私文书证内容为本人意思表达”进行反驳从而排除推定的适用,其反驳达到反证的证明程度即可。第四部分为认定私文书证真实性的技术手段。鉴定是当前司法实践中法官解决私文书证真实性争议运用的主要手段。法官对当事人的鉴定申请进行审查时,须根据私文书证的真实性与待证事实是否存在关联性以及其对待证事实的实质证明力大小判断是否准许。待证事实既可以理解为主要事实,也能理解为私文书证的真实性本身。对于证明力要件而言,仅当证据对待证事实不可能有证明力时,才能据以驳回鉴定申请,避免证据预断。在当事人双方都消极应对,怠于向法院申请鉴定时,法院需判断何方当事人有申请鉴定的必要并予以释明,此时仍然由“具体举证责任”发挥作用。实务中存在对鉴定过于依赖的现象,因此应当促进鉴定制度以外的其他证明手段发挥其潜在的补充功能,以更好地契合我国司法实践的需求。

关键词： 环境公益侵权   证明责任   因果关系   环境民事公益诉讼   生态环境损害赔偿  

摘要： 《民法典》在侵权责任篇第1234条和1235条,赋予了环境民事公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼实体法依据。至此,环境侵权体系包括环境私益侵权和环境公益侵权两种类型。环境私益侵权通过常态化的民事诉讼予以救济,而环境公益侵权主要通过环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼予以救济。充分发挥环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼的作用,必须厘清其与环境私益侵权之间的异同,从而使具体司法裁判有章可循,有理可依。面临这一司法需求,立法对于原告资格、过错责任、赔偿方式等具体操作规则都有了完善,而证明责任分配仍存在一定的模糊空间。证明责任,指提出权利主张的当事人具有收集、提供证据来证明自己主张成立的义务,否则将承担主张不成立的风险。我国法律明确规定环境私益侵权适用因果关系证明责任倒置的规则,而环境公益侵权的证明责任分配却没有明确的法律依据。环境私益侵权适用因果关系证明责任倒置是出于实体正义和程序公平的考虑,具体表现为确保权利得到救济、诉讼结构平衡。而对于环境公益侵权而言,其与环境私益侵权在事实前提、侵犯客体、原告主体等方面上存在客观差异。环境公益侵权的因果关系更为直接;侵犯的客体是生态环境利益而非权利;当事人的诉讼能力差异显著缩小。因果关系证明责任倒置的适用基础已不复存在,因此在证明责任分配上也应适用一般证明责任分配规范,不能简单套用环境私益侵权的证明规则。民法典第七章所述环境侵权体系呈现出证明责任分配的二元体系,即环境私益侵权适用因果关系证明责任倒置,环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼适用因果关系证明责任“正置”。

关键词： 善意销售者   责任规则   调解  

摘要： 我国一直视知识产权为适合财产规则的物权,普遍对知识产权侵权行为适用物理意义上的停止侵权救济。但是,物理意义上的停止侵害民事责任并非我国法律的强制性规定,并且由于知识产权的范围难以确定、知识产权的权利束带来的威胁等原因,适用物理意义上的停止侵害民事责任无法实现预防侵权的立法目的,而且会在权利持有人和善意销售者之间造成双方利益受损的双输局面,实非良策;因此,对善意销售者适用物理意义上的停止侵害民事责任缺乏必要性。大洋彼岸的美国在e Bay案之后,通过适用四要件加强了责任规则的适用,克制地适用永久禁令救济。在美国,善意的销售行为符合衡平原则,可以适用责任规则,免受永久禁令的制约。而在我国,对善意销售者适用法理意义上的停止侵害民事责任并非法律禁止的情况、是符合法律体系的,而且可以通过利益平衡原则适用责任规则,实现权利持有人和善意销售者的双赢局面。具体的,为了在适用责任规则的同时,充分尊重权利持有人和善意销售者的自由意志,可以通过调解,以金钱救济的方式补偿权利持有人的损失,同时使得善意销售者从法理意义上停止侵害,实现权利持有人与善意销售者双方互惠互利的纠纷解决目的。