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关键词： 民法典   民事诉讼目的   法典化   诉权   权利保护说   纠纷一次性解决  

摘要： 《民法典》与《民事诉讼法》的简单相加不能自动带来《民法典》的正确实施。实施好《民法典》必然要求以民事诉讼目的作为体系连接点,实现实体/程序的系统整合。目的论在我国开创了民事诉讼基础理论研究的先河,是改革开放在民事诉讼法学研究中的具体成果。受比较法认识和实体法规模的双重时代局限,权利保护说(私权保护说)在我国并未获得足够重视。以民法典对诉讼实施的约束力为标准,"权利保护说→私法秩序维持说→纠纷解决说→程序保障说"呈递减趋势。以《德国民法典》的诉讼实施为参照,权利保护说和私法秩序维持说有相同的初衷,二者的区别更多体现在理念而非具体实现方法上。解决纠纷和程序保障是权利保护说的题中之义。由于忽视权利保护说的基石作用,囿于自身概念的模糊性,纠纷解决说在我国存在偏离《民法典》的重大风险,催生出任意超越和轻易否定实体权利的倾向,甚至将实体法律适用和民事纠纷解决对立起来。实施好《民法典》必然要求回归民事诉讼的起点,重塑以权利保护说为内核的民事诉讼目的论,将民事实体权利能否顺利认定和实现作为民事诉讼法典化和民事司法科学化的重要衡量标准。

关键词： 水上交通事故   程序   新公共服务   优化  

摘要： 长江水上交通事故大比例是小事故。无太大安全借鉴意义的情况下,应该是更快地恢复通航秩序,更好地服务航运经济发展。基于行政调查和安全调查为一体的传统的水上交通事故调查处理模式,因为智能信息化的应用未匹配于现代社会普遍使用的科技水平,以及部分制度建设制约了行政相对人更加民主地参与,所以无法与时俱进地达到高效便民的依法行政要求。优化水上交通事故调查处理程序可以在一定程度上缓解海事管理机构事多人少的矛盾,帮助船舶尽快恢复正常营运,尽可能地减少财产损失。而新公共服务理论作为一种行政管理改革参考的新角度,对于解决其中的一些弊端提供了一种全新的尝试。本文以长江C段为例,以新公共服务理论和结构-过程-结果理论两大公共管理理论为理论基础进行调查研究,阐述了水上交通事故调查处理程序,指出了其中存在的问题和不足:一是法律依据体现的掌舵意识强,服务意识弱,二是水上交通事故调查处理简易程序未能充分体现民主,三是智能信息化未能得到充分利用。并针对性地提出了改进的对策建议:一是完善法律规范,优化结构,二是注重智能信息化运用,优化过程,三是搭建民主平台,利于共赢。从而建立行政相对人广泛参与和智能信息化充分运用的水上交通事故调查处理简易程序优化模式。为我国水上交通事故调查处理提供参考,为服务型海事的建设提供参考。

关键词： 简易程序   现实困境   诉讼效益   完善路径  

摘要： 审判制度的首要任务是解决纠纷,而诉讼法律规范最基本的任务是明确如何公平、高效、合理的解决纠纷。《民事诉讼法》及《刑事诉讼法》早已有对简易程序的规定,行政诉讼简易程序也在《行政诉讼法》修订后于2015年在立法层面确立。《行政诉讼法》之所以增设简易程序,一方面是源于多年来行政审判专业化经验的积累、法官素质的提高以及基层试点法院对行政诉讼简易程序的探索而累积的实践经验;另一方面是在司法改革背景下,立案登记制实施后案件数量急剧增加,而员额制改革后法官数量大幅减少导致的案多人少的突出矛盾。因此,增设行政诉讼简易程序具有提高行政诉讼效率,满足人民群众司法需求的制度功能。然而,行政诉讼简易程序被写入法律至今,其实际适用情况并未达到预期,存在适用情形有限、适用率普遍偏低、各地区适用标准不一等诸多问题,影响了简易程序效能的发挥。因此,本文在总结行政诉讼简易程序适用现状的基础上,分析了产生简易程序现实困境的原因,并针对性地提出了完善建议,以期在司法实践中能够恰如其分地适用简易程序,在保障当事人合法权益、监督行政机关依法行政的前提下,更加高效便民地解决行政争议。全文包括四部分内容:第一部分:对行政诉讼简易程序的相关内容进行概述,介绍简易程序的概念与发展历程,对比行政诉讼简易程序与普通程序的不同,明确行政诉讼简易程序的现实基础与重要价值。第二部分:首先,从适用范围、启动方式及审理期限等角度在法律层面对行政诉讼简易程序进行解析;其次,结合各地司法实践,通过数据统计等方式对行政诉讼简易程序的运行现状进行分析,指出目前行政诉讼简易程序在适用过程中存在的适用率偏低、各地标准不一以及当事人程序选择权行使不明确等问题。第三部分:通过第二部分对法律规定和运行现状的分析,得出了行政诉讼简易程序尚未发挥出其制度功能的结论,随后从立法目的、法律规范、当事人认知、以及法院内推动力等角度分析导致行政诉讼简易程序现实适用困境的原因。第四部分:在总结法律规定和运行现状以及分析困境原因的基础上,立足于司法实践,同时参考域外关于简易程序的规定,从细化法律规定、明确操作规范、提高法官和当事人认可度等角度提出完善行政诉讼简易程序适用的方法,为优化我国行政诉讼简易程序适用的相关规定和司法实践提供参考。

关键词： ICSID   调解   调停   新加坡公约  

摘要： “国际投资争端解决中心”(以下简称“ICSID”)调解是《解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称《ICSID公约》)下的重要争端解决方式。近年来,ICSID投资仲裁遭遇“正当性危机”,使得越来越多的国家开始关注“调解”这一替代性方式,并逐步在新的国际投资协定(以下简称IIAs)中加入了调解机制。《新加坡公约》的生效更是为扩大调解的影响力提供有力的保障。但是,从实践来看,多方面的因素导致ICSID调解程序使用率很低。本文运用比较、实证分析的方法,立足于ICSID调解制度的程序、实践现状,论述ICSID调解制度在争端解决中的优势,同时分析ICSID调解制度的现状及问题,重在探索ICSID调解制度完善发展的路径,并最终提出中国的立场和应对策略。 本文除引言和结论外,分为四章。 引言介绍ICSID投资仲裁陷入“正当性危机”及《新加坡公约》生效的研究背景及意义,梳理国内外文献关于调解在投资争端中的主要论述,并介绍本文的研究方法和创新之处。 第一章主要是对ICSID调解含义的界定以及比较优势的分析。本章首先分析调解在国际投资协定和国内投资法的地位,进而对ICSID调解的含义进行界定,并将其与ICSID的谈判、仲裁以及调停相比较,得出ICSID调解的优势在于降低成本、维系投资关系、增强可预见性及灵活性。 第二章是对ICSID调解制度的现状及存在问题的分析。本章具体介绍了ICSID调解的启动和管辖权问题、调解委员会的成立和职权、第三方资助披露以及调解的终止四个方面的程序内容。同时,结合实践分析调解案件占比少的原因并引出ICSID调解制度的问题,分别是ICSID调解程序设计的缺陷、调解制度性质在投资争端中的困境以及东道国政治因素对调解的阻碍。 第三章从五个方面对ICSID调解制度的现存问题提出相应的完善建议。这五个方面的对策分别是增强调解程序的灵活性、实现调解和仲裁的衔接、适用《新加坡公约》为调解协议效力提供支撑、明确保密原则及其例外化解调解制度性质的困境,最后推动强制调解程序的应用。 第四章探讨在ICSID调解制度完善和《新加坡公约》生效的背景下中国的立场和策略。本章主张我国应对ICSID调解的完善及调解协议的执行采取积极支持的态度,由此需要在IIAs中广泛纳入调解机制并对《新加坡公约》作出“适配”安排。 本文的结论是,完善ICSID调解制度需要从两个方面进行:一是在程序设计方面增强调解程序的灵活性,并在规则中明确保密原则的例外事项;二是在制度构建方面,需要在IIAs中广泛确立强制调解并尝试在ICSID建立强制调解程序,以及借助《新加坡公约》的生效来为调解执行提供保障。就目前来看,ICSID调解更宜作为仲裁的补充,并采用“调解+仲裁”以及“仲裁+调解+仲裁”两种模式来强化两者的结合以发挥调解的作用。最后,对中国而言,在支持ICSID调解制度进一步完善和适用的同时,还需要尽快完善调解立法来“适配”《新加坡公约》。

关键词： 个人破产   基本原则   豁免财产   确定方式   一般构成  

摘要： 当前我国破产法只有企业破产的相关规定而并未涉及到自然人破产,但随着个人债务问题大量增加带来的一系列债务危机及演变而成的社会问题,我国自然人破产相关立法提上日程。个人破产立法的关键之处是如何做好债权人和债务人的利益衡平,这在个人破产制度的核心制度豁免财产制度中应有更集中地体现,相关的制度设计也应有助于该目标的实现。豁免财产是个人破产制度的前提和基础,是个人破产展开和进行的关键所在,对其的认证与取舍都会影响相关债权人与债务人的直接利益。本文便着眼于自然人破产制度的核心制度之一豁免财产制度,围绕其范围问题对相关问题展开讨论。首先明确确定豁免财产范围时应遵循的原则,为豁免财产范围的划定提供一个基本准则。其次在一定的原则指引下讨论豁免财产范围的立法模式,即应采取怎样的形式表现出来,在对当前各国划定豁免财产范围的方式方法的一个提炼概括后总结出几种普遍性的划定方式并探讨我国应采取怎样的模式。然后再对豁免财产范围的具体构成进行研究讨论,包括对一些有争议财产的重点分析以及一些或法律或事实行为对豁免财产范围所产生影响的分析。最后从我国视角下研究豁免财产范围相关问题以希对我国将来的自然人破产立法尤其豁免财产范围的划定方面能够形成有参考价值的研究资料。即使域外已经有成熟的个人破产制度相关立法,但由于每个国家有其独特的社会经济发展水平与政治环境、人文环境,这些因素孕育出的具体制度必然带有其本国各自的特点,在确定豁免财产的范围这一问题上定有其各自的考量。我国在设计本国个人破产制度时可借鉴有成熟经验的国家的做法,但要避免水土不服,更要有本土特色,适应我国的国情与当前发展阶段。

关键词： 突发重大传染病政府信息公开   主体   内容   程序  

摘要： 我们已经身处于风险社会,突发重大传染病所能造成的对社会、经济以及人们的健康和生命损害将远远超过历史水平。而在突发重大传染病预防和控制的过程中,突发重大传染病政府信息公开是重要环节。知情权、监督权以及风险沟通理论为突发重大传染病政府信息公开提供了权利和理论基础。同时突发重大传染病政府信息公开在目标、公开义务主体、内容、程序、救济各方面与常态化政府信息公开的不同,使得研究突发重大传染病政府信息公开具有重大意义。从突发重大传染病政府信息公开规范依据来看,其经历了从无到有,从不成体系到形成比较完备的法律体系的过程。但是突发重大传染病政府信息公开法律规范尚存在一些不足。首先,突发重大传染病政府信息公开义务主体存在不足。存在公开义务主体互相抵牾及公开义务主体不适当的情况。其次,法律规范中规定的公开范围过窄。其公开范围未包含具传染病特性的不明原因聚集性疾病,也没有涵盖突发重大传染病发展的全过程。再次,突发重大传染病政府信息公开内容上存在着内涵不明确、规定原则化以及个人信息内容规定不足的问题。最后,突发重大传染病政府信息公开规范程序规则欠佳,整体上程序规则阙如且时效和公开途径上也不完善。从突发重大传染病政府信息公开实践来看,自SARS以来有一定的发展,公开内容更加全面。公开程序也获得发展,主要表现在公开途径的多样化和公开时限效率的提高。不过,尚存在一些问题。首先,突发重大传染病政府信息公开存在预警阶段缺失和职权混乱的现象。其次,公开内容存在不足,包括公开内容不准确、公开内容没有统一标准而使得各地公开宽度不足、深度不一的情况以及公开内容侵犯个人隐私权。最后,突发重大传染病政府信息公开程序欠佳,一方面体现在突发重大传染病政府信息公开不及时,另一方面体现在突发重大传染病政府信息公开方式参差。因此有必要从法律规范上对上述问题进行完善。首先,应该完善突发重大传染病政府信息公开的义务主体,一方面要分阶段明确主体,预警前期发挥疾控中心的作用,预警信息则应该由属地政府公开,而突发重大传染病是否处于暴发流行的确认应该根据不同的传染病种类进行确定,暴发流行后的公开主体可以是各级卫生行政部门。另一方面应该通过加强备案审查以及加强地方立法清理的方式来规范法律层级以下义务主体的规定。其次,应该扩大突发重大传染病政府信息公开的范围,并完善突发重大传染病政府信息公开的内容。一方面要将具传染病特性的不明原因聚集性疾病纳入公开范围并且将突发重大传染病政府信息公开范围扩大到突发重大传染病发展全过程,并且明晰预警和健康风险提示的内涵。另一方面要对公开内容明确并细化,可以从类型化加细化以及分阶段细化两个途径进行,并且对个人信息不应该公开的内容进行明确。最后,完善突发重大传染病政府信息公开程序。应该细化时效规则,明确及时性原则的优先性,对时效规则作出明确规定。要完善公开形式,规定公开全过程的途径并细化官网公开方式。并且应该完善其他程序,包括预警备案程序、告知程序、核实程序、评估程序、后续更新时效程序和更正程序。

关键词： 外资   国家安全审查   国际投资仲裁   救济机制  

摘要： 近年来,世界主要国家和地区纷纷颁布新的法律法规或对现有的法律法规进行大幅度修改,以对外国投资实行更严格的国家安全审查,从而减少外资对自身国家安全带来的威胁。但由于国家安全审查的开展完全被置于东道国的自主决定权范围内,且审查标准模糊、审查程序不透明,在诸多情形下导致了外国投资者的投资计划落空,预期投资利益付之东流。实践中,不少外国投资者对东道国就其投资所作出的国家安全审查措施及决定持有异议,因外资国家安全审查而引发的投资法律争端层出不穷。 在此背景下,虽然外资国家安全审查的政治性致使安审争端诉诸国际投资仲裁面临一定的困境,但是考虑到对投资者合法权益的保护和促进投资自由化的需要,而东道国国内救济又具有一定的局限性,将该类争端提交至国际投资仲裁的现实需求愈来愈大。就外资国家安全审查争端的程序问题而言,需从可仲裁性问题和管辖权问题两个层面去分析。与可仲裁性最紧密的问题是,国际投资协定中的根本安全例外条款是否能赋予东道国自主决定权而排除该类争端的可仲裁性。在探讨管辖权问题时则是需要厘清该类争端的性质、争端解决主体的适格性和仲裁合意的存在。就外资国家安全审查争端的实体问题而言,一方面要明晰各投资待遇条款的实质涵义,另一方面要结合该类争端的特性和实际案例去分析相关投资待遇条款具体的违反情形。 尽管从现实需求、程序和实体问题上来看,外资国家安全审查争端诉诸国际投资仲裁是必要且可行的,但不能完全忽视该类争端在国际投资仲裁体系下救济的不足,亦不能忽视东道国保护国家安全和公共利益的需求。基于此,需从东道国和仲裁庭两个角度出发去探讨如何避免该类争端诉诸国际投资仲裁所面临的困境,以平衡东道国和投资者的利益。

关键词： 二审程序   撤回起诉   处分原则   诉权   程序安定  

摘要： 在2015年前,学界与实务界都对是否应允许民事二审撤回起诉的问题有多种解读,致使司法实践出现混乱,无法统一。2015年出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第338条解决了问题,使当事人在民事二审程序中撤回起诉变得有法可依。这是一大创举。但它的缺陷也十分明显:过强的职权主义干预、诉权与审判权的失衡、部分规范内容不明确,实操性差等问题无不在扰乱其正常适用。为此,在借鉴两大法系部分国家及地区的相关立法经验基础上,分析我国的问题,以此为其未来之完善提出可行建议。民事诉讼二审撤回起诉有着充实的理论依据。其一,处分原则强调当事人处分权利的自由,贯彻于整个民事诉讼法体系,是二审撤回起诉的理论基石。其二,准许二审撤回起诉是弱化职权主义,维护诉权与审判权平衡的表现。其三,程序安定原则作为贯彻民事诉讼体系的理论,其丰富的内涵是二审撤回起诉相关规范建构的标准。民事诉讼二审撤回起诉在司法实践中有多处不足。通过分析往年的案例文书,可以将这些不足归纳如下:其一,撤回起诉后一律禁止再诉违背处分原则,过分强调职权主义,可能会在人身关系案件中侵害当事人权利;其二,诉权与审判权结构失衡。对撤回起诉申请的实质审查导致法院自由裁量权过大,不利于对当事人行使诉权的保护;其三,相关权利的行使期限及形式没有明确规定,这不符合程序安定原则中对时限性与法定性的要求;其四,诉讼费用的承担主体不明确,导致裁判方向不一,不利于实现公正分配当事人权利义务的目标;其五,对多重撤诉申请无明确裁判方式。二审撤回起诉与撤回上诉的法律效果不同,但实践中却出现了同时许可两项申请的裁判方式,这违背了诉讼法的基本原理。在撤诉制度的比较法研究方面,两大法系都有着杰出代表,它们的制度有值得借鉴之处。通过对大陆法系的德国、法国、日本与我国台湾、英美法系的英国及美国的撤诉制度进行总结,可以发现,两大法系都十分强调对当事人诉权的保护,而且拥有完整规范的撤诉制度。但其规定并非都能适用于我国,故将其与我国大陆地区的规范进行比较,辩证借鉴。完善民事诉讼二审撤回起诉的相关规范,应从两方面入手,一方面是将削弱职权主义,保障程序安定等作为提出完善措施的方向。另一方面,则是借鉴两大法系的规范,结合实际国情,对现存问题提出完善建议:区分案件类型,人身关系案件关乎伦理且禁止再诉有侵害当事人婚姻自由之可能,故准许再诉;弱化法官的职权,将《民诉法解释》第338条的“可以准许”改为“应当准许”;套用一审程序的规定,将二审撤回起诉的时间节点规定为“判决宣告前”,同时规范其他当事人行使同意权的期限与形式,避免其“眠于权利之上”;规定撤回起诉的原审原告作为败诉方应承担诉讼费用,以此提醒当事人谨慎对待诉讼;若准许撤回起诉,则法院不应受理上诉方的撤回上诉申请,避免在理论上产生法律效果冲突。

关键词： 大数据时代   个人信息保护   困境   民事纠纷   解决思路  

摘要： 在大数据时代下,人们的私人信息缺乏完善的保护系统,信息的泄露容易引发民事纠纷,不利于社会的稳定。国家应当注重对个人隐私的保护,制定法律法规,只有在法律的约束下,大数据技术才能在合法范围内不断地平稳发展。本文主要讲大数据时代个人信息保护的困境与民事纠纷解决思路。

关键词： 对国际社会整体的义务   国际法院   管辖权   诉权   冈比亚诉缅甸案  

摘要： 2019年11月，冈比亚在国际法院起诉缅甸违反《防止及惩治灭绝种族罪公约》，该案是国际法院历史上首次由一国在自身利益未受侵害或特别影响的情况下，通过诉诸“对国际社会整体的义务”概念援引他国国家责任的案件。产生自国际法院司法实践的“对国际社会整体的义务”概念在适用中仍然不乏争议，焦点在于，该概念可否突破国际法院管辖规则的限制，使国家在与争端主题无直接关联的情况下援引他国的国家责任。国际法院目前并未厘清“对国际社会整体的义务”这一概念的适用前提、法律依据与适用范围等问题。该概念在国际法院程序中的适用可能引发国际法上的“滥诉”。