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关键词： 行政约谈   可诉性   诉权  

摘要： 行政约谈是一种新型行政管理方式,可能对公民权利义务造成实质影响。学界对行政约谈可诉性的观点有否定论与肯定论之争。否定论从传统行政行为理论、行政约谈的非强制性、行政约谈的目的、执法金字塔理论等视角出发,认为行政约谈具有非强制性,是一种“善意提醒”,属于执法金字塔底部强制性最弱的劝导机制,盲目将行政约谈纳入司法审查范畴将加重行政执法成本,违背行政约谈制度的初衷。肯定论从法律效果主义、刚柔并济特性、权利保障视角出发,认为行政约谈不只具有“柔性”面向,还具有扩张、侵略的本质,承认行政约谈的可诉性可以避免约谈主体借用约谈之名逃避法律责任。行政约谈具有“刚柔并济”的特性,其目的不只是提醒、警示,还有督办与惩罚,属于执法金字塔模型中劝服与警示相结合的综合性手段。行政约谈可诉性的否定论脱离了制度运行实际,也不符合行政诉讼法的发展方向。行政约谈可诉性肯定论的不足之处在于未将行政约谈归为新型行政行为,未结合行政诉讼范围理论对其可诉性进行限制。现阶段,为行政约谈制定单行的法律法规并不现实,赋予行政约谈有限可诉性,有利于破解行政约谈发展的桎梏。其具体内涵包括:绝大多数的行政约谈不具有可诉性;少数行政约谈具有可诉性,但受到一定的限制,且应受司法审查的强度不同;行政约谈的有限可诉性可根据时代的发展而逐步放开。行政约谈的有限可诉性,不存在“应然法”上的障碍,符合我国行政诉讼法的目的,更契合行政诉讼原告资格放宽的趋势,同时兼顾了司法资源的有限性、公民诉讼的非理性、行政公益性和效率性。可诉行政约谈行为应同时满足外部效力要件、实质影响要件和司法审查必要性要件。就具体类型而言,意见型、和解型、调解型行政约谈不具备可诉性,但满足条件的预警型、督办型行政约谈应被纳入司法审查的范围。行政约谈与现行行政诉讼制度的衔接可从以下几个方面考虑:一是适用行政诉讼法的兜底条款;二是建立行政约谈诉讼的“双重被告制度”;三是允许适用调解原则;四是明确行政约谈诉讼的判决类型;五是在行政约谈诉讼中附带性审查规范性文件。

关键词： 权益侵害型不当得利   证明责任   证明方法   没有法律根据  

摘要： 民法上的不当得利制度历史悠久,可以追溯到罗马法上的个别诉权,但罗马法时期并未区分不当得利的类型,直到1934年Wilburg提出非统一说将不当得利区分为给付型不当得利与非给付型不当得利,在此基础上,1954年,von Caemmerer认为非给付型不当得利类型下存在一种具有代表性的典型——侵权型不当得利。因为实践中不当得利的发生原因通常是给付行为,学界对于非给付型不当得利以及其中的权益侵害型不当得利制度少有研究,其中研究不当得利证明责任的文章对于“没有法律根据”要件事实证明责任分配的立论通常也举一些给付型不当得利的例子,缺乏一个明确统一的标准,导致司法混乱,但是权益侵害型不当得利有其本身的特点和价值,其构成要件和其他类型的不当得利有所不同,因此研究权益侵害型不当得利的证明责任分配具有重要的理论价值和实践价值。 除引言外,正文分为五个部分展开论述: 第一部分:权益侵害型不当得利证明责任之现状分析。首先,在北大法宝检索案例(权益侵害型不当得利的案例很少,而且有些在判决书中并没有写明不当得利的类型,需要自行辨别)分析实践中对权益侵害型不当得利的证明责任分配情况。其次再分析存在此现状的实体法原因。第一部分还谈到了实践中当事人提起不当得利之诉以规避举证的现象。 第二部分:权益侵害型不当得利证明责任分配实体法理。这一部分主要是为后文打下基础,介绍了权益侵害型不当得利的内涵、类型、判断标准,重点论述了权益侵害型不当得利与给付型不当得利相比的特殊性。 第三部分:权益侵害型不当得利证明责任分配的程序逻辑。以三段论的演绎方法论,先介绍法律要件分类说的分配原则,再具体分析权益侵害型不当得利的三大要件,最后得出结论,权益侵害型不当得利的三个要件均按照法律要件分类说的观点由受损人承担举证责任。 第四部分:权益侵害性不当得利“没有法律根据”要件的证明责任辨明。权益侵害型不当得利三个要件中“没有法律根据”存在较大争议,因此首先介绍了就该要件应该由何方当事人证明的两类观点--由受益人承担证明责任与由受损人承担证明责任,然后对受益人举证之理由进行批判,最后表明观点:权益侵害型不当得利“没有法律根据”要件应该由受损人承担证明责任,并说明理由。 第五部分:权益侵害型不当得利“没有法律根据”证明责任的减轻。本文的观点是权益侵害型不当得利包括“没有法律根据”在内的三个要件均由受损人承担证明责任,但是不否认在某些情况下,受损人对“没有法律根据”的证明存在一定的困难,因此受损人可以适当地采用推定、表见证明的方法来减轻证明难度;法官也可以要求双方当事人做具体化陈述,使消极事实特定化;还可以加重受益人的事案解明义务,协助受损人对消极事实的举证;最后,由于我国并没有强制律师代理制度加之我国民众的法律知识不足,因此当事人诉讼能力参差不齐,完善法官的释明权有助于完善权益侵害不当得利证明责任的分配,加快诉讼效率。

关键词： 职务犯罪案件   监察机关   强制措施   监检衔接   体系构建  

摘要： 职务犯罪监察强制措施体系应当是由数种轻重不同的职务犯罪监察强制措施形成的具有衔接性的有机整体。在职务犯罪案件监察调查过程中,职务犯罪监察强制措施体系具有保障监察调查程序顺利开展,规制监察机关调查活动的重要作用。在监察程序与刑事诉讼审查起诉程序的衔接中,职务犯罪监察强制措施体系具有畅通被追诉人人身自由控制措施衔接的积极作用。监察体制改革后,职务犯罪案件侦查权整合至监察机关,职务犯罪刑事侦查被监察调查所取代。虽然职务犯罪案件的调查主体和调查程序发生了变化,但是职务犯罪案件的性质和行为人的人身危险性并未改变。为使职务犯罪案件追诉程序顺利进行,监察机关办理职务犯罪案件时,仍存在对被追诉人人身自由进行控制的需要。然而,与《刑事诉讼法》明确规定刑事强制措施体系不同,《监察法》并未构建独立的职务犯罪监察强制措施体系,而是在“监察权限”中规定了限制出境、留置这两项限制或剥夺公民人身自由的调查措施。目前,职务犯罪监察强制措施体系缺失,存在性质认定偏差、数量单一、配置不合理等不足,这对职务犯罪案件的调查、追诉以及公民权利保障都造成了不利影响。对此,《监察法》应当在现有人身强制性措施的基础上,构建职务犯罪监察强制措施体系。具体而言,职务犯罪监察强制措施体系的构建,应当从明确职务犯罪监察强制措施体系的立法基础与具体构建内容两方面着手。一是明确构建独立的职务犯罪监察强制措施体系立法单元,为厘清限制出境、留置的强制措施属性与提高职务犯罪监察强制措施体系的承载能力奠定法律基础。二是根据职务犯罪监察强制措施的主要类型,分别对监察拘留、监察留置这两种羁押性职务犯罪监察强制措施与监察拘传、监察取保候审、监察限制出境这三种非羁押性职务犯罪监察强制措施的适用内容进行具体构建,对职务犯罪监察强制措施体系的内部审查机制、权利保障机制、异议救济机制与监察赔偿机制进行完善。

关键词： 书籍装帧   艺术设计   基本原则  

摘要： 书，就是一种文字和图案的媒介。图书的包装，是让这种媒介更有感染力，更能凸显其传达的功能。图书的装订设计大都是“先有文案，后有书”的概念，是对具体的内容进行专门的构思，而非单纯依靠主观的意念来进行设计。因此，在提出题目前，设计者应该与编辑进行沟通，从内容简介、大纲提要、章节等方面与编辑进行沟通，让读者对其内容有一个大致的认识，从而达到对其内容的正确理解，进而对其内容进行归纳总结，并从中提取其精神精髓，并运用艺术手法进行传递，将一个看不见的观念转变为可视的图像，从而达到从内到外的效果。

关键词： 在线庭审   程序效率   直接言词原则   程序选择权   救济机制  

摘要： 法律乃是处理社会关系的规则,社会关系的发展也必将带来法律制度的变革。万物互联的时代,互联网在改变人类生活方式的同时,也在驱使社会关系复杂化,纠纷的数量也在呈指数型增长,由此便带来了纠纷爆炸与审判资源有限的冲突,加之特殊时期下对非接触性审判方式的迫切需求,我国逐步在司法活动中引入了互联网因素,如智慧法院建设、互联网法院建设以及在线诉讼规则的构建。在线庭审方式作为一种新兴的审判方式,极大地提高了司法资源的利用率,充分回应了转型时期的司法需求,但在其试点及运行过程中仍存诸多问题,故对其运行现状及如何完善进行研究具有深刻意义。 本文共分为四个部分: 第一部分,厘清民事诉讼在线庭审的内涵及外延,将其区分于智慧法院、互联网法院、在线争议解决方式,明确在线庭审乃是聚焦于庭审环节,专指案件审理环节的在线化处理。与此同时,对我国在线庭审的相关立法及国家相关政策进行梳理,以获取我国民事诉讼在线庭审之概貌。 第二部分,基于在线庭审遭遇之质疑,论证民事诉讼在线庭审方式之正当性,为其进一步发展奠定理论根基。一方面,在线庭审方式在民事诉讼实践过程中体现的显著优势为其适用提供了现实基础;另一方面,在线庭审方式并未颠覆直接言词原则,对言词辩论全部意旨效果的影响相当有限,亦可平衡程序公正与程序效率价值,对于庭审仪式感与庭审秩序的影响也在可控范围之内。 第三部分,在考察民事诉讼在线庭审的实务运行现状基础上检视其现存问题。选取互联网法院、浙江移动微法院、四川在线诉讼服务平台三个典型样本,获取我国在线庭审法院建设概况,并以案例检索的方式对我国目前适用在线庭审方式审理的案件进行调研。通过对数据的分析,发现我国民事诉讼在线庭审存在未充分重视当事人程序选择权、阻碍证据调查、缺失救济途径、泄露个人信息的问题。 第四部分,提出我国民事诉讼在线庭审方式的完善构想。提出要遵循功能等值论、当事人中心主义以及技术中立与公平原则的价值要求。在具体的完善细节上,需要强化当事人的程序选择权、完善证据审查规则、重构事中及事后的救济途径、加强程序运作之信息保护。与此同时,需要完善民事诉讼在线庭审方式的配套机制,将数字货币系统应用于电子送达,保证在线庭审之基础性运行,并引入新技术保障在线庭审之效果。

关键词： 违约金调减权   证明责任   事案解明义务   表见证明   自由裁量  

摘要： 《民法典》第585条规定的违约金调减规则,沿用了 1999年合同法第114条的规定。该规则自确立以来,就被广泛运用。根据规定,违约金过分高于违约行为造成的损失,法院可以给予适当调整。“可以”意味着可以调减也可以不调减,使得该规定与一般的请求权成立直接发生既定法律后果的法律规范不同。同时,损失数额的确定长期以来就是证明的难题,加上违约方证明对方的损失存在证据偏在问题,导致实务中出现了不同的做法。本文从对《民法典》第585条的解读出发,认为违约金调减请求权成立的构成要件为“违约金过分高于造成的损失”。当违约金调减请求权成立时,并不直接产生违约金调减的法律后果,而是触发法院的自由裁量权,法院通过对综合衡量因素的调查,决定违约金是否调减以及调减多少。违约金调减请求权的审理,由违约方承担证明责任,对于证明困难问题,可以通过表见证明和事案解明义务法理予以缓解。综合衡量因素的调查,法官可以依职权调查。本文正文内容主要包括:第一部分首先通过对检索到的关于违约金调减案件的判决书进行梳理,利用统计分析方法,总结违约金调减规则在实践适用中存在裁判思路不统一、证明责任分配存在分歧、违约金被调减的频率过高的问题;其次,通过对具体裁判文书的分析和理论的解析,剖析违约金调减案件中出现上述问题的原因。第二部分梳理违约金调减规则的法律规范,根据规范说理论,以《民法典》第585条为基础,结合《合同法解释二》第29条,分析违约金调减权的构成要件,采纳违约金调减权请求权要件和衡量因素区分处理的观点,认为违约金调减权的构成要件为条文前半段:“违约金过分高于造成的损失”,违约金调减请求权成立后,法官根据综合因素衡量判决要不要调减及调减多少,法官的综合衡量属于自由裁量权。在此基础上,分析了应当由违约方承担违约金调减请求权的证明责任。第三部分首先运用诉讼法中证明责任原理,分析违约金调减请求权的证明过程,针对违约方对对方损失存在证明困难的问题,论证了表见证明和事案解明义务在该类案件中的可适用性;其次,结合违约金的履约担保功能,讨论了法官对综合衡量因素调查的方法以及当事人对这些要素的证明。法官通过职权介入来调查综合衡量因素,发挥自由裁量权,决定违约金是否调减及调减多少。

关键词： 社会治理   调解   基层派出所   杭州市  

摘要： 党的十九大提出,打造共建共治共享的社会治理格局。我国社会治理体系和治理能力现代化,关键在于基层。作为直接参与者和执行者的基层派出所,在推动我国公安机关的社会管理能力和管理水平提升中起着举足轻重的作用。以公共管理研究视角,对优秀经验和工作方法进行观察并分析,为我国基层治理中的矛盾纠纷调解问题做出理论层面的分析,落脚于对基层派出所做好社会矛盾纠纷调解的工作提供有效的借鉴,基层派出所的矛盾纠纷解决提供科学的参考。通过文献研究法、田野调查法和案例分析法等研究方法,经分析发现,目前基层派出所调解工作仍存在履职能力不足、调解协议法律效力不强、矛盾纠纷联调机制不顺畅、调解流程不完善、相关职能部门对矛盾纠纷调解工作不重视和调解工作效率低等问题。文章结合杭州市西湖风景名胜区分局A派出所的案例,从调解成果、调解工作措施等方面对我国基层公安机关调解工作的实践进行了总结,并结合外国有关的理论与实务研究,帮助我们更好地了解调解工作的实际情况及面临的困境。借鉴国内一些基层派出所在矛盾纠纷调解工作中的优秀经验和工作措施,通过分析和借鉴弥补基层派出所矛盾纠纷调解工作短板,健全完善我国的矛盾纠纷调解体制,加速建立具有中国特色的矛盾纠纷化解协调机制,从而有效地促进各种类型的调解工作。

关键词： 夫妻共同债务   家庭日常生活   证明责任  

摘要： 夫妻财产纠纷问题是我国是离婚率攀升的主要原因之一,夫妻债务问题是夫妻财产纠纷中最为突出的问题。在2018年之前司法机关根据丈夫和妻子双方处在婚姻关系维持期间直接将夫妻一方对外举债的行为认定为属于夫妻双方共同债务,通过这种方法来解决夫妻双方与第三方债权人之间的纠纷问题,仅通过上述两法条来解决夫妻债务纠纷问题的效果差强人意,反而助长了“假离婚、真逃债”的不良风气。为了解决好这一问题,充分保障出借人、借款人以及非举债行为方配偶的权益,最高人民法院在2018年颁发了有关的司法解释,并且我国在2020年正式颁布了《民法典》。江苏省高院为了应对夫妻财产纠纷中出现的各类问题,参照夫妻双方处在婚姻关系维持期间直接将夫妻一方对外举债的行为认定共同债务、以及相关司法解释和程序法等众多法律和司法解释的规定,在2019年制定了《关于审理婚姻家庭债务纠纷案件的解答》,以供全省法院参考。在江苏省高院的解答中也有涉及关于夫妻共同债务纠纷的问题,内容主要涉及了夫妻共同债务的举证责任应当如何分摊、“家庭日常生活需要”的具体范畴和怎样区分夫妇双方一起生产活动经营企业等三个方面。本文通过研究江苏省在司法解释出台之后的164份判决文书和《民法典》颁布之后的60份判决文书,试图了解在司法解释、最新解答和《民法典》适用司法实践中之后,“假离婚、真逃债”的问题是否彻底解决,并研究适用新的司法解释过程中出现了哪些问题。从江苏省224份判决文书中掌握家庭日常生活型的夫妻共同债务问题,通过对裁判文书中所援引的裁判依据和产生的裁判结果与2018年之前的数据进行对比研究,并对裁判文书中共同债务的认定标准与江苏省法院关于审理婚姻家庭债务纠纷案件的解答中提及的标准进行对比分析,研究江苏省高院的解答对江苏省法院审理夫妻共同债务问题提供了怎样的帮助,进而探究现阶段夫妻债务纠纷问题的根源,以降低离婚率促进社会和谐稳定。

关键词： 企业破产法   基本原则   破产程序   适用性  

摘要： 《企业破产法》是我国一部相对成熟的法律法规，具备相应的基本原则，这也意味着《企业破产法》要体现出基本价值取向。从破产程序的角度进行分析，债权人和债务人是两大利益主体。依据《企业破产法》进行研究，可知破产程序扮演着新增社会主体这一角色，社会利益逐步被立法者重视，能否有效平衡债权人利益、债务人利益、社会利益三者之间的关系，是现阶段我国新修订《企业破产法》过程中应该注重体现的价值。通过明确债权人利益至上原则、破产程序司法独立原则、破产有限免责原则、破产债权最低清偿原则之后，保证这四项原则充分发挥作用，从而为后续更好地理解和适用《企业破产法》提供保障。基于此，本文从《企业破产法》基本原则内容入手，结合结局思路展开阐述，针对如何正确分析《企业破产法》基本原则在破产程序中的适用性，进行全面探讨。

关键词： 深度链接   不正当竞争   行为认定   不正当性判断   救济机制  

摘要： 深度链接是指用户在不更改网页地址栏或不跳转网页的情况下可以直接浏览所链接网站的具体内容。深度链接较普通链接而言,控制力更强,传播范围更广,损害也更大。许多学者认为,深度链接是对著作权法中信息网络传播权的侵害,但相较于信息网络传播行为,深度链接并非提供作品的“开始行为”,并未使作品处于二次可获得的状态,其内容呈现需要依靠被链网站。深度链接的设链网站利用网络技术争夺用户注意力,损害被链网站的利益,制约消费者权益,扰乱竞争秩序,因此强化深度链接的反不正当竞争法规制具有紧迫性和必要性,利益衡量理论符合反不正当竞争法的价值取向,是规制深度链接的理论基础。按照“行为认定——不正当性判断——行为救济”的分析逻辑,论文对深度链接不正当竞争行为进行了系统探讨:首先,在认定深度链接时,由于该行为并未涵盖在“互联网专条”规定的类型化不正当竞争行为中,因此其在认定时主要依据《反不正当竞争法》的一般条款。反不正当竞争法的特殊本质决定了法官应从动态竞争的角度出发,依据行为的本质属性对其认定。由于互联网领域的特殊性,深度链接在认定时,主体应突破“狭义的竞争关系”的限制,重点考察经营者的竞争行为,分析其主观意图,评估其侵犯利益。互联网经济的日新月异、瞬息万变导致反不正当竞争法滞后,理论和实践存在一定脱节。“互联网专条”的法定类型化困境导致行为认定时向一般条款逃逸,而一般条款运用时又带有一定的“泛道德化”倾向。因此在对上述条款进行优化时,应明晰一般条款与“互联网专条”的适用界限,合理限制法官的自由裁量权,避免原则性条款的过度使用,同时对“互联网专条”进行目的化的限缩解释,完善其行为类型,以适度弥补成文法的固有缺陷。其次,就深度链接的不正当性判断而言,应按照商业道德的基本要求。关于商业道德的判断依据,主要有行业惯例、从业规范与自律公约等,技术规范也可对其补充判断,同时要对消费者福利进行论证。在对深度链接的不正当性进行判断时,应考量以下因素:设链网站设置该深度链接是否增加了社会福利,是否经过被链网站授权,被链网站的投入与产出比例是否合理等。在司法实践中,对此行为的不正当性判断,目前存在诸多不同的标准,如“服务器标准”、“用户感知标准”、“实质替代标准”等,但这些标准均欠缺一定的可执行性,“注意力标准”对以上标准进行了整合,在对深度链接的不正当性进行判断时具有一定的合理性。深度链接以一定的技术措施为基础,但避风港规则和技术中立原则并不能作为其抗辩事由。避风港规则主要是为了解决网络服务提供者与著作权人之间的利益问题,其涉及三方主体:服务提供者、直接侵权主体、著作权人,而深度链接仅涉及两方主体,即设链网站与被链网站,且设链网站存在损害对方的主观意图,因此避风港规则不能作为深度链接的抗辩理由。同时,深度链接的设链网站将被链网站的信息呈现在自己的网页上,提高了自身网站的用户注意力,损害了被链网站的利益,其已不仅仅是一种简单的技术手段。因此,技术中立原则也不能作为深度链接的抗辩依据。最后,法律救济具有保护和预防的作用。深度链接具有可责性,对其被侵害主体救济的理念是保护竞争,最终保护消费者,对被链网站的保护应极致周延。在对深度链接的被侵权人进行救济时,应按照不同主体即监管机构、行业协会、被链网站的不同路径协调救济。现有救济的具体措施存在一定问题,如诉前禁令适用不多,侵权救济的及时性有待加强;举证责任分配不均衡,被侵权人举证困难;法定赔偿适用泛化,侵权赔偿数额较少且难以确定等。应突破现有的救济困境,适度降低诉前禁令的适用门槛,提高侵权救济的及时性;平衡分配举证责任,将举证责任倒置;提高法定赔偿标准,综合考量案件的特殊性、侵权人获得的利益等因素,确定具体的赔偿数额。