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关键词： 跨境商事争议   混合争议解决   调解   仲裁   新法律中心  

摘要： 国际商事混合争议解决机制是不同种类争议解决方式之间的有机结合。该机制能够促进国际争端的高效解决，保证裁决所确认利益得到有效实现。但因其与传统的程序正义观念不兼容，易招致正当程序下裁判者中立性与程序保密性等原则的质疑。目前，混合争议解决机制主要产生并服务于国际金融中心内的“新法律中心”，体现了一国提供涉外法律服务的质量和水平。混合争议解决机制有助于构建并形成“新法律中心”内的核心竞争力。

关键词： 违法所得没收程序   证明对象   证明责任   证明标准  

摘要： 在2012年之前,因为法律没有规定对违法所得的定罪和没收,没收逃亡罪犯的违法所得缺乏法律依据,国际资产追回司法协助长期处于被动地位,追缴大量非法转移到境外的违法犯罪资产困难重重。自然正义的一项基本原则是,不允许罪犯为了预防犯罪或为了公平正义而享用犯罪收益。而“犯罪嫌疑人、被告人潜逃或者死亡的财物,如果处理不当,会导致国家的巨大损失和社会秩序的混乱。为此,2012年《刑事诉讼法》根据时代发展,增加了对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的特别没收程序,该程序的目的在于解决解决犯罪嫌疑人、被告人因犯罪逃匿、死亡等不能提起刑事诉讼的案件。违法所得没收程序的证明问题的解决,在解决产权争议和财物处理最终处置方面意义突出,既有利于保障公民的合法产权,也有利于打击犯罪,从而达到预防犯罪的效果。本文主要从四个部分对违法所得没收程序证明问题进行研究。本文首先介绍了违法所得没收程序证明问题的重要性,以此来表明证明问题的解决对没收违法所得程序的顺利进行的重大意义。其次,本文在第二部分对违法所得没收程序的运行现状进行研究,通过案例的介绍,找出没收程序的主要适用案件范围,通过对个案的研究分析,找到没收违法所得程序在证明体系中存在的三大问题,即证明对象、证明责任以及证明标准上存在的问题。为解决上述问题,本文在第三部分对域外法律进行研究,以期为解决我国违法所得没收程序的问题提供域外经验。本文在最后一部分为我国违法所得没收程序的证明体系的三大问题提出了完善建议,即应当明确证明对象的范围,合理划分证明责任和根据不同责任主体划分不同的证明标准。

关键词： 行政复议   调解   实质性化解  

摘要： 《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《复议法》)实施已有二十余年,行政复议制度在国家的法治进程中发挥着重要的作用,日益成为公众表达利益诉求、寻求化解行政争议的主要渠道。在实践中,行政复议制度体系日益完备,一些有益的创新和探索进一步促进行政复议成效的彰显,也为行政法相关领域的发展提供了宝贵经验。在行政复议制度体系中,行政复议调解是颇具亮点的制度设置,是行政争议解决领域将调解带到阳光下的首开先河之举,也是传统与现代、私权救济与公权救济的有机融合,不仅潜藏着行政管理理念由管制到合作的转变,也是彰显构建服务型政府、柔性行政的一个侧面。尽管自2007年《行政复议法实施条例》(以下简称《实施条例》)将行政复议调解制度立法确认以来,这一制度就争议不断,但历经十余年的理论和实践检验后,人们对它的认识更加理性和全面,其也日益获得人们的青睐。实践虽已充分证明行政复议调解制度在化解行政争议方面具有显著的优势,但其在理论和实践层面依然存在着诸多的弊端,例如:目前行政复议调解制度的立法限于行政法规层级,其性质、功能定位、原则等方面的理论研究较为粗浅甚至被长期忽视,程序设置可操作性不强、适用范围过窄、缺乏救济和监督等问题,严重制约了行政复议调解制度功能的发挥。在新时代着力将行政复议打造成为化解行政争议的主渠道的背景下,如何实现行政复议“主渠道”的目标,实现行政复议化解行政争议数量和质效的突破,增强行政复议公信力,让行政复议成为公众化解行政争议的首选,是值得深入思考研究的问题。或许行政复议调解的存在能够给予我们一些有益的启发,假如能够充分发挥其功能优势,势必会助力行政复议“主渠道”目标的实现。在新时代历史节点,则需要以一个新的视角回溯审视这一制度,丰富其理论研究,完善其制度建构,锐化其功能优势,充分发挥其定分止争的优势,适应新的纠纷化解趋势,回应现实的需要。

关键词： 小额诉讼   速裁程序   简易程序   繁简分流   small claims   expedited procedures   simplified procedures   diversion of traditional andsimplified procedures  

摘要： 小额诉讼程序是一种重要的分流民事案件的快审程序，其程序原理在于它能充分保障当事人接近司法和接近正义的权利，及时有效回应民众的纠纷解决需求，显著降低当事人在诉讼中的成本消耗。但由于小额诉讼程序缺乏独立地位，程序规则也不尽合理，导致自2012年《民事诉讼法》引入该程序以来，实践中的适用效果始终差强人意。为了有效发挥小额诉讼程序简便、快捷、低成本、一次性解决纠纷的制度优势，结合当前我国民事诉讼程序繁简分流改革，未来在民事诉讼法修改时可考虑从构建独立的小额诉讼程序，组建专门的小额速裁机构，灵活调整小额案件标的限额，借力现代科技突出小额诉讼程序的简便性以及强化小额诉讼程序的福利色彩，同时引入小额案件诉前强制调解并扩充小额诉讼的救济途径等方面，进一步优化、细化小额诉讼程序的制度设计和程序规则。

关键词： 音乐学科   小初衔接   基本原则   纾困路径  

摘要： 在义务教育阶段的音乐教学中“，小初衔接”是构建音乐课程一体化的重要环节，做好“小初衔接”工作可以使中小学音乐教师进一步明确教学目标、教学内容和教学要求，为“教得好”提供重要的方法引领，为“学得会”提供有效的实施建议。音乐学科“小初衔接”应坚持目标递进、资源整合、音乐本位、学生立场、音乐文化、多元评价等基本原则，从“标”“本”“法”三个维度入手，通过锚定课程目标、聚焦教学内容和融通教学壁垒，使义务教育阶段九年的音乐学习成为一个系统性的、紧密联系的整体。

关键词： 球队解散   特殊劳动合同   管辖  

摘要： 中国足协于去年3月份正式对外公布了2021赛季三级职业联赛俱乐部参赛名单，三级职业联赛共有5家足球俱乐部未能通过准入。从2004中超元年至今，已有超过50家足球俱乐部消失在中国职业足球的版图上。而足球俱乐部解散后，球员与俱乐部之间的劳动纠纷应由什么部门管辖，他们的权益如何保障，相关法律并没有明确规定，各地做法也并不统一。恰逢笔者代理的首例球员、教练员起诉江苏某足球俱乐部的案件已被法院立案受理，基于具体案例的检索分析，反思该领域内的司法实践并提出相应的建议。

关键词： 真理   反思   层级   说谎者悖论   证明  

摘要： 针对真理的层级进路，一种常见的反对意见是，该进路使得真理概念碎片化。本文大体上为层级进路辩护，反驳碎片化反对意见。通过与数学证明进行对比，本文论证这里所需的碎片化是人们熟知的且不成问题的。此外，本文为真理碎片化的来源和本质提供一种解释。碎片化产生的原因在于，真理概念显示出一种基于反思的闭合失败。本文为这里涉及的反思提供一种更加准确的刻画，这首先在真理的形式理论装置中进行，然后在更一般的装置中进行。

关键词： 商业秘密侵权   证明责任   证明标准  

摘要： 在不明确的证明责任分配规则和不合理的证明标准下,我国商业秘密侵权诉讼一直存在着当事人举证难、法院审理难,原告胜诉难等多方面的问题。中美贸易战争背景下,我国对《反不正当竞争法》再次进行了修改,新增的第32条首次以法律的形式规定了商业秘密侵权诉讼中的证明责任分配规则和证明标准。但该法条在表述上依旧存在模糊不清的问题,理论界和实务界对该条款规定的证明责任分配规则和证明标准产生了很大的争议。结合我国以往的法律规定和司法实践,并借鉴域外其他国家的做法,在认定诉争商业信息是否构成商业秘密这一待证事实上,应当坚持让原告承担证明责任,被告仅承担反驳的举证义务;在是否存在不当侵权行为这一待证事实上采取法律推定规则,如果权利人能够证明“实质性相同”和“接触”,即推定被告实施了不当侵权行为,此时被告应当举证证明自己使用该商业秘密的来源合法;此外,应当采取优势证据规则,合理降低证明标准。通过上述做法,能够在一定程度上减轻权利人的举证压力,平衡双方的证明责任。

关键词： 幽灵抗辩   证明责任   证明标准   证明方法   刑事推定  

摘要： 近现代刑事诉讼下,被追诉人的权利意识和法律意识逐步提升,在刑事诉讼过程中的表现亦越发积极和主动。许多案件中,当检察机关将被追诉人的犯罪行为诉至法院,被追诉人为了获得无罪判决或者减轻、免除刑罚,时常提出“幽灵抗辩”以“对抗”检察机关的有罪指控。甚至在案件尚未进入法院审理的阶段,被追诉人即提出“幽灵抗辩”,试图阻碍侦查机关、检察机关的查证活动。实际上,“幽灵抗辩”的频繁出现,确实成为了被追诉人直击控诉与审判的一把“利器”,在相当的案件中为司法办案人员带来了困扰和压力。如何有效应对“幽灵抗辩”所产生的证明难题,成为了我国刑事诉讼亟待解决的问题。本文正文共包括四个部分,共计三万余字:第一部分为“幽灵抗辩”概述,主要包含三方面内容:一是阐述“幽灵抗辩”的概念及性质。将“幽灵抗辩”与“积极抗辩”进行对比,指出二者虽然均是被追诉人为获得无罪判决或者减轻、免除刑罚而提出的否认被指控犯罪行为的抗辩主张,但根本区别在于“积极抗辩”不争执于构成要件是否该当而“幽灵抗辩”系对构成要件该当性的抗辩事项。二是考察“幽灵抗辩”在实务中的表现形式。通过对实务中70起涉及“幽灵抗辩”案件的考察,在犯罪构成要件的理论基础上总结出“幽灵抗辩”主要可以分为主观要件反驳型和客观要件障碍型这两大类。三是总结“幽灵抗辩”的特点,即抗辩内容存在一定的合理性、抗辩主张呈现较高的可模仿性以及抗辩理由具有难以查证性。第二部分为“幽灵抗辩”在实务中的处理困境及成因分析,主要包含三方面内容:一是归纳实务中的“幽灵抗辩”处理方式及总结其中的问题。实务中通常会根据推定规则、以被追诉人无法提供证据为由直接否定被追诉人的辩解,或者运用逻辑推理及经验判断作出相关处理,亦存在以无法排除合理怀疑为由采纳被追诉人辩解的情况。上述处理方式存在的问题包括不当地赋予了被追诉人举证责任、逻辑推理及经验判断过程说理不足以及存在机械运用相关推定规则的情况。二是总结实务中“幽灵抗辩”的处理困境,即控方举证责任压力较大、法院审判实践具有不一致性以及推定规则具有不完善性。三是从证明责任的分配、证明标准的要求以及证明方法的运用这三个角度分析“幽灵抗辩”实务处理困境的成因。第三部分为域外“幽灵抗辩”应对模式的考察,主要包含三方面内容:一是考察英美法系国家以及大陆法系国家证明责任的划分。英美法系国家由控辩双方分担证明责任,大陆法系国家则强调法官的作用而弱化了对控辩双方证明责任的分配。二是考察域外国家的证明标准在解决“幽灵抗辩”难题上所发挥的作用。三是考察域外国家证明方法的运用,主要包括法官庭外调查制度和刑事推定制度。第四部分为我国刑事诉讼应对“幽灵抗辩”难题的构想,主要包含五方面内容:一是对证明责任的分配进行适当调整。在承认检察机关有限举证的前提下,针对主观要件反驳型“幽灵抗辩”和客观要件障碍型“幽灵抗辩”以及其他被告人独知的事实,分别明确被告人应当承担提供证据责任的情形。二是明确证明标准的要求,具体说明了在被告人应当承担提供证据的情形下,应当如何理解与把握证明标准问题。三是完善法官的庭外调查权,以期更好地查明案件事实和保护被告人的合法权利。四是增强裁判文书的释法说理,以尽可能消解“幽灵抗辩”所产生的一系列问题。五是完善并准确运用相关推定规则,从而发挥刑事推定制度对案件事实的认定作用。

关键词： 劳动关系认定   证明责任   动态体系论   事案解明义务   证明妨碍  

摘要： 认定劳动关系是解决劳动争议的前提。《劳动合同法》第7条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,因此劳动合同是实务中判定劳动关系的最直接依据。但对于未签订劳动合同或者劳动合同与劳动者实际的工作情况不相符,如何证明劳动关系的起止及其内容,是实践中的难题。2005年颁布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》对未签订劳动合同是否成立劳动关系提出了三个法律要件,即主体适格、人格从属与业务相关,但对于法律要件的证明责任问题没有做统一的规则分配,导致实务中法院裁判结果各不一致。本文以劳动关系的认定标准为基础,分析传统劳动关系成立的法定要件,引入动态体系论对新型劳动关系的成立要件进行弹性化设定。结合司法案例裁判规则,分析实务中认定劳动关系的证明责任分配规则,提出减轻劳动者初步主张责任和用人单位事案解明义务两项制度设计,辅以证明妨碍制裁作为补充。旨在推进证据调查,发现客观真实,让客观证明责任处于悬而不用的状态。本文正文包括四部分。第一部分就劳动关系成立的认定标准进行分析。以《确立劳动关系通知》为依据归纳传统劳动关系成立的法定要件,结合域外认定标准和司法实践,将“劳动合意”这一要件纳入,作为尊重当事人意思自治的前提要件。分析新型劳动关系与传统劳动关系在认定标准上的变化,引入动态体系论,对新型劳动关系认定要素进行弹性化设立。第二部分梳理劳动关系成立证明责任分配的制度规范。分析劳动关系认定案件与一般民事案件的区别,从文义解释和目的解释角度对《确立劳动关系通知》中的证明责任提出批判。总结学术界的理论观点,包括主张举证责任倒置与批判举证责任倒置两大类。第三部分是对劳动关系证明责任的实证分析。结合司法案例,分析实务中是否以《确立劳动关系通知》规定的法定要件作为劳动关系认定标准,在此基础上梳理、归纳法官证明责任分配的裁判规则,准确把握实务中的法院裁判倾向。第四部分是就劳动关系证明责任提出的完善建议。通过减轻劳动者在初步证明中的主张责任,降低劳动者的证明负担,让案件得到实质审理。赋予用人单位事案解明义务,旨在推进证据调查与事实查明。以证明妨碍制裁作为补充,确保当事人履行证明义务,发现真实,避免案件在真伪不明时适用客观证明责任作出判决。