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关键词： 民事诉讼   律师执业伦理   利益冲突   民事纠纷   程序性规范  

摘要： 受行业特征与从业属性影响,律师因执业行为而暴露于纠纷风险的概率较大。这其中既包括律师基于其代理身份而与他方当事人所产生的外部争议;也内含了律师与委托人之间因利益冲突而引发的内部争议。在后者范畴内,当律师与当事人的纠纷系属于诉讼程序时,受实体规范供给匮乏与职业伦理未实证于法条内部等多重因素桎梏,各方主体权利内容无法在诉讼程序内得到完满维护。 就行业规范而言,一方面其权威性受到质疑;另一方面其自身逻辑难以自洽,该种弊端传导于律师职业评价行为时,严重阻碍了内部约束制度效能发挥。而在法律层面,我国对律师与委托人基于利益冲突产生的纠纷解决规定同样存在缺漏,如具体认定依据粗疏、本源性的准则缺位及认定标准不甚明晰等。在此背景下,立法者关于利益冲突民事纠纷处理的程序设计更是尚付阙如。通过分析涉及“律师利益冲突”的民事裁判文书可知,目前法院在审判律师与委托人利益纠纷时存在较大问题。具体包括:一是认定形式偏向说理但又说理不足;二是裁判依据选用存在分歧;三是法院类案件异判情况突出;四是法院裁判偏重不予认定。 为涤除争议澄清理论,当前学理界已对律师利益冲突进行了广域研究,但总的来说,相关研究还不够深入。甚至可以说,在司法程序该如何应对利益冲突所引发的民事纠纷层面,诉讼法学界在研究领域内尚存空白。基于此,研究律师利益冲突民事纠纷的诉讼应对具有理论推进与实践指引双层价值。相较于我国相关制度及程序设计的粗疏,欧美国家在该问题应对上相对成熟,一方面域外律师利益冲突规则供给详细;另一方面域外诸多规则更具有可操作性。详言之,通过对两大法系如何处理利益冲突展开针对性研究,可以得出利益冲突化解规范的构成必须考虑律师是否履行忠诚、保密义务等因素,这为我国司法实务处理律师利益冲突提供了非常重要的指引。换句话说,要想规范律师利益冲突行为,使律师行业获得长足稳定的发展,“理论研究”“规范完善”及“程序设计”缺一不可。 对于律师与委托人利益冲突问题的解决,在具体完善上应当满足:第一,应当明确司法认定的具体规则;第二,应构建司法解决冲突的具体路径;第三,设置相应配套衔接机制。第四,综合考量影响司法处理的因素。质言之,在宏观上应明确原则性要求并促进司法造法功能之发挥;在微观上应完善司法处理的具体规则及路径,构建科学合理的司法应对方案。只有在经济利益与立场利益中作适当的灵活地调整和平衡,才能实现律师职业的长远发展,有效防范律师利益冲突。

关键词： 人民调解   司法确认   民事纠纷  

摘要： 社会关系随着社会发展变得更加多样化，在民事法律关系领域，纠纷数量与日俱增，如何解决这一正常社会现象是解决人与人之间民事权利义务关系的重要前提。解决纠纷的手段包括诉讼、仲裁及调解，其中，调解是解决民事纠纷手段的重要组成部分，而人民调解又是调解的重要组成部分，所以对于调解协议进行司法确认是必要的，它是保障民事诉讼中人民调解的基础。

关键词： 民事重复诉讼   当事人   诉讼请求   诉讼标的  

摘要： 关于民事重复诉讼的规定以2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)的出台为分水岭,之前在审判实践中以“一事不再理”原则为适用依据,多凭借司法审判人员的理解进行适用,适用的状况和效果较为混乱。在《民诉法解释》第247条和第248条的共同规定下,我国对于民事重复诉讼的认定标准才得以明确,然而随着现代化经济的发展,人们运用法律来解决社会生活中的各种纠纷的意识也逐步增强,但由于当事人的法律素养仍存在不同程度的差异,在我国司法实践中,发生民事重复诉讼的频次也较之前有所增长,加之学界对于诉讼标的的认识不统一,司法人员对于识别标准理解不一,由此导致诉讼标的与诉讼请求的关系不甚明晰,造成在司法审判过程中适用各异的问题,因此,为解决针对民事重复诉讼的适用分歧,规范认定依据,基于对我国现有识别标准进行分析的基础上,着力通过完善理论基础、修改立法规定、增加制度设计三方面重构我国在规制民事重复诉讼上的认定标准。本文在引言和结论之外,共分为四个部分:第一部分是我国关于民事重复诉讼的立法现状和司法现状的分析,立法现状主要以《民诉法解释》第247条的识别标准以及第248条例外规定予以展开,司法现状从我国近五年的部分案件进行分析,分别对构成与不构成民事重复诉讼的裁判文书进行认定标准分析,并归纳总结审判实践中的认定现状;第二部分以民事重复诉讼的识别现状为基础,指出当前我国在识别过程中的存在的问题,并进一步深挖问题背后的根源原因,包括既判力所约束的主客观范围理论的缺失、诉讼标的理论学说多元以及诉讼请求与诉讼标的的概念交叉等方面;第三部分对大陆法系国家和地区以及英美法系国家关于民事重复诉讼的规制进行比较,提出我国可以从中启示和借鉴的四个方面:法律规定的取舍、时间界限的明确、司法判例的指导、法官处理的灵活性;最后一部分从理论基础、立法规定、制度设计三个层面明确我国对于民事重复诉讼规制的路径选择,理论基础从诉讼系属理论的确立、既判力所及的主体也即当事人的范围与客体内容的明晰以及诉讼标的的理论选择三方面进行明确;立法规定建议排除诉讼请求这一要件,而借鉴大陆法系国家（地区）的“二要素说”;制度设计从完善诉之合并程序、引入中间判决制度、细化法官释明权以及强化案例指导制度四方面进行完善。通过完善民事重复诉讼识别标准,保障当事人的案件纠纷在诉讼程序中获得一次性解决,实现诉讼经济的原则,同时可以有效规避产生矛盾裁判,更加有助于维护司法的权威性。

关键词： 民法典   个体工商户   证明责任   夫妻共同债务  

摘要： 个体工商户是我国民营经济的重要组成部分。《民法典》第56条规定了个体工商户产生债务纠纷时,非家庭经营的证明责任由个体工商户承担,但是根据《民法典》第1064条规定,夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,若用于共同生产经营,则由债权人承担证明责任。因此在夫妻一方借贷且为个体工商户的经营者时,适用不同的法条,将会出现不同的证明责任承担,法条规定的冲突,再加上家庭经营内涵的不明确,导致实践中出现了不少类案不同判的情形。本文旨在通过厘清证明责任分配的实质性原则,结合理论与案例,对个体工商户共同经营的证明责任分配进行体系化研究。 全文主要由以下四部分构成: 第一部分主要内容是个体工商户共同经营证明责任分配的现状考察。在个体工商户产生夫妻共同债务的证明责任分配上,《民法典》总则与婚姻家庭编规定相冲突。《民法典》第56条将证明责任的承担分配给了个体工商户,而第1064条将证明责任分配给了债权人,适用《民法典》第56条与适用《民法典》第1064条,将产生不同的分配结果,导致不同的当事人承担不利后果。通过案例检索与分析,发现有相当多的案例涉及到个体工商户的家庭经营认定的问题,但是根据法院适用法律的不同,产生了不同的判决结果,即《民法典》第56条与第1064条的冲突已经造成了实践中的同案异判,不利于司法公正与稳定。这样的冲突本质上是对同一法律要件进行了不同的规定,如此的规定导致了“共同经营”既作为权利成立要件,又作为权利妨碍要件的尴尬局面。 第二部分主要内容是个体工商户共同经营证明责任分配的冲突原因。从价值选择来看,最后,《民法典》第56条与第1064条体现了不同的价值理念,第56条更倾向于保护交易,而第1064条更倾向于家庭保护。从《民法典》的立法来看,民法典对裁判规范与行为规范的混淆。而冲突客观存在的原因是个体工商户经营情况的判断标准失灵,个体工商户的工商登记难以反映实际经营状况,因此法院裁判时不能仅仅依靠个体工商户登记注册的组织形式来判断个体工商户为个人经营或家庭经营,因此需要通过证据来进行判断,而实践中,个体工商户家庭经营认定标准不一,更加剧了同案异判。 第三部分主要内容是个体工商户共同经营证明责任分配冲突的后果。目前的个体工商户共同经营证明责任分配冲突主要导致了两方面的后果,从表征上来看是同案异判,损害司法权威;从实质上看是对个体工商户群体利益的损害。第56条将个体工商户推定为家庭经营,会给个体工商户带来极大的证明负担,因为非家庭经营为消极事实,难以证明;此种证明责任分配方法也不利于家庭保护的价值,《民法典》第56条将个体工商户的配偶拖入债务风险中,对于个体工商户的经营者来说,婚姻不如非婚同居有吸引力,不利于婚姻保护,最后,此种分配方法也忽视了债的相对性原则和合同自由。 第四部分主要内容是个体工商户共同经营证明责任分配的具体构想。民法中证明责任分配的实质原则为民法典的基本原则,《民法典》第1064条的规定,由债权人承担证明责任更符合民法证明责任分配的实质性原则——意思自治原则,也更符合利益衡量原则——由债权人承担证明责任能够倒逼债权人做到注意义务,符合个体工商户登记制度的公开透明化进程,保护婚姻与债务人配偶的利益。最后,从诉讼效果上考虑,证明责任制度只是在不得已的情况下才得到适用,法院应当尽可能地减少证明责任(结果责任)的适用。仅凭证明责任的分配并不能带来公平,因此应当将证明责任的分配足以解决一切的问题思维转换为“证明负担”的减轻,以缓和个体工商户共同经营证明责任分配的适用。

关键词： 侵害精神性人格权益   获利返还   不当得利   获利的确定   证明责任  

摘要： 法律为规制侵害他人精神性人格权益并因此获得利益的行为作出许多尝试,最后在《民法典》第1182条规定了获利返还规则,要求侵权人按因此获得的利益予以赔偿。但该规定在实践中并未达到预期效果,法官在相关判决中反而表现出向第1182条最后一句“法官酌定”规定逃逸的现象。为解决获利返还规则实践效果不佳的问题,还需从请求权基础、返还的具体数额、证明责任的分配三个方面着手。首先,需要确定请求权基础问题,因为这关系到获利返还规则适用中构成要件、证明责任、法律后果等重要问题。从“权益归属说”出发的权益侵害型不当得利重点在于取除行为人的不法获利,与获利返还规则想要剥夺行为人非法获利的目标一致;同时行为人侵害他人精神性人格权益并因此获得利益的行为也符合权益侵害型不当得利的四个构成要件,因此获利返还规则应以权益侵害型不当得利制度为请求权基础。其次,需要确定返还的具体数额。本文先对权利人所受损失和行为人所获利益进行界定,并通过比较二者大小区分出“行为人所获利益大于权利人所受损失”和“行为人所获利益小于权利人所受损失”两种情形。之后结合行为人的主观状态、人格标识在侵权获利中的必要性,确定善意或恶意行为人的返还数额。最后,在证明责任的分配上还需缓解当前权利人举证责任过重的问题。一方面由权利人初步证明侵权行为人获利总额的存在,此时可以借鉴知识产权法中所规定的“证据披露制度”和“证据妨碍规则”,要求被告配合原告取证,否则由被告承担不利责任。另一方面由行为人证明己方可得扣减的数额,即证明自身投入的生产要素对于利润的作用以确定分摊比例,否则就要承担不利后果。

关键词： 意外”要件事实   证明责任   间接证明   证明标准  

摘要： 在意外伤害保险纠纷中,由于保险事故之突发性,且多数情况下双方并非均是事故的亲历者,因此难以及时收集、固定证据。双方对于所发生事故是否属于承保范围比较容易产生争议,严重的甚至对簿公堂进入意外伤害保险纠纷诉讼。而其中产生争议的焦点主要集中于所发生事故是否属于意外之判断。在意外伤害保险诉讼中,“意外”这一要件事实能否被证明成为决定保险金请求权成立的关键。然而,实体法及相关司法解释并无关于意外伤害类保险的专门立法规定,也不存在与“意外”相关的证明规制。为了解决“意外”要件事实证明难的相关问题,有效解决保险纠纷,从诉讼法角度切入,通过检视“意外”要件证明的各个环节及其中存在的突出问题,针对性地分析问题原因并提出对应的解决方案,以缓解“意外”要件证明难的整体困境。 除引言外,本文共分为四个部分: 第一部分是意外伤害保险诉讼中有关“意外”认定标准的不同学说及司法实践中对于通说标准的适用现状。明确保险学界当前有关于意外伤害保险中“意外”的认定标准和“要件说”标准下各构成要素的具体含义。并进一步分析“要件说”成为认定意外的通说情况下,在司法实践的实际运行中存在的突出问题。 第二部分是意外伤害保险诉讼中“意外”要件的证明责任归属。通过分析司法实践及实体法学界出现证明责任承担主体不同的两个主要原因,即对“意外”要件中的主要事实识别不清以及对主客观证明责任的内涵不明确。随之利用证据法相关理论,明确评价性要件下主要事实以及间接事实的识别,以及主客观证明责任的联系与区别,进而理清“意外”这一权利成立要件的证明责任承担主体以及责任范围。首先,“意外”要件作为评价性要件,根据主要事实说这一通说观点,“意外”对应的具体的特定的事实为主要事实,构成“意外”的各要素事实如突发性原因事实、非自愿性结果事实均为构成“意外”的要素事实。换言之,三个要素事实是构成“意外”这一主要事实的间接事实。其次,《保险法》及相关解释中并未明确规定“意外”要件的客观证明责任的归属,因此“意外”这一权利成立要件应当遵循证据法关于证明责任分配的一般法律,由保险金请求权人承担客观证明责任。考虑到保险人的专业性以及证据偏在性,其在不承担客观证明责任的情况下,应当被课以较为严苛的主观证明责任。 第三部分是“意外”要件事实的间接证明路径分析。“意外”要件证明中直接证据的缺乏导致只考虑单一的直接证明方式极易出现客观事实认定偏差,出现裁判不公正现象。因此,实有必要最大化利用所收集的间接证据,由法官根据经验法则和逻辑推理,形成严密的证据链条,通过间接证明的方式使双方当事人充分举证质证,尽可能还原案件事实真相。案件复杂程度不同,证据链条的呈现方式有所不同,主要表现为单纯证据链、复杂证据链以及证据环。 第四部分是“意外”要件证明标准的降低。意外伤害保险具有现代型案件的特征,加之保险金请求权人承担相对高的败诉风险,过高的证明标准无疑会增加保险金请求权人成功证明的难度,适当降低“意外”要件的证明标准是缓解证明难的重要途径。我国也已经初步确立了多元化的证明标准,降低“意外”证明标准有据可循、有法可依。

关键词： 刑事诉讼   简易程序   人权价值   效率  

摘要： 2018年修订的《刑事诉讼法》对刑事诉讼的简易程序作了部分调整，通过调整可以明确，刑事诉讼简易程序在强调诉讼效率的同时，更加注重公平，其中公平的一个重要构成就是尊重和保障人权。刑事诉讼简易程序适用范围扩大的直接目的是提高诉讼效率，但是也强调了尊重和保障人权，特别是要突出犯罪嫌疑人或被告人的主体地位，强化整个程序的监督，最终实现效率与尊重保障人权的平衡。有鉴于此，本研究基于刑事诉讼简易程序的人权价值进行分析。

关键词： 民事诉讼   证明妨碍   证明责任  

摘要： “谁主张、谁举证”作为民事举证责任分配的一般规则,在辩论主义的框架下,当事人有义务对自己提出的诉讼请求与事实进行举证证明。然而,在审判实务中经常会出现证据偏在类型的案件,举证义务人所需的证据材料并不在其掌控之下,而是被诉讼相对方所控制。此时,相对方为了获得胜诉结果极有可能实施某种妨碍行为比如拒不提交书证、拒绝鉴定、藏匿毁损相关证据等。这种妨碍行为的出现不仅损害了举证义务人的平等诉讼权利,而且还会影响法院案件的审理进程,不利于公平与效率目标的实现。由此,为了遏制民事诉讼过程中证明妨碍行为的出现,产生了证明妨碍制度。文章基于前辈学者们的优秀理论成果,从立法与司法实践两方面分析我国民事诉讼证明妨碍制度现状,并深入剖析其存在的问题:第一,在立法层面,证明妨碍制度缺乏系统性,法律效果一元化,证明妨碍人权利救济机制缺位;第二,在司法环境层面,诉讼当事人诚信意识与法律意识淡薄,导致证明妨碍行为频发,法官队伍能力水平参差不齐,难以正确适用证明妨碍规则。因此,为了进一步完善证明妨碍制度,文章通过借鉴域外国家的有益经验,提出了如下几点建议:第一,需要构建系统化的证明妨碍制度,完善一般性条款与特别条款的规定,以增加司法实务的可操作性;第二,需要引入多元化的证明妨碍法律效果,以便更加灵活地应对司法实践中复杂多样的证明妨碍行为;第三,需要增设妨碍行为人的权利救济机制,以避免妨碍行为人受到过分制裁;第四,需要营造诚信的诉讼环境,既要增强诉讼主体的法律意识,也要提高法官的职业能力。

关键词： 合作治理   医疗美容网络广告   法律规制   政府引导   救济机制  

摘要： 医疗美容网络虚假、夸大型广告,威胁着广大消费者生命和财产安全,危害到医疗美容行业的健康发展,监管医疗美容网络广告刻不容缓。在《医疗美容广告执法指南》发布后,各地市场监督管理部门发起了一系列整治医疗美容广告的专项行动,体现了政府部门打击医疗美容广告乱象的决心,取得了良好的成绩。但是在严厉打击虚假、夸大医疗美容网络广告的态势之下,其核心要点是常态规制以及法律规制路径。本论文从医疗美容网络广告的发展趋势出发,厘清医疗美容网络广告现今的表现形式,以及区别于之前表现形式的独特性、出现原因以及监管难点,分析医疗美容网络广告法律规制的困境,明晰违法医疗美容网络广告泛滥的因素,并探析医疗美容网络广告合作治理的可能性。在剖析完医疗美容网络广告的现实问题后,本论文试图找出医疗美容网络广告产生这些问题的法律原因,进而从立法、执法、司法三个方面进行探究,从立法规范上,医疗美容网络广告缺乏针对性规范,医疗美容机构网站和网页的规范缺乏,传统的信息披露规则与付费搜索广告之间难以适用;在规制中,出现了广告主的对策行为、媒体不履行审查义务,执法技术滞后以及执法人员专业水平不高;从司法实践中,医疗美容网络广告的救济机制不完善,不利于保护消费者的合法权益。这些成因与医疗美容网络广告规制难题息息相关。医疗美容行业法治化的实现,必须对其进行法律规制。因此针对这些问题本论文引入合作治理理论,并提出了如下完善路径:从立法规范上,调整医疗美容网络广告的内容标准,对医疗美容机构的网站和网页提出完善方案,立法周延后才能保障医疗美容网络广告的规制实践。根据合作治理理论厘清企业、政府、社会组织在规制医疗美容网络广告中的角色,并确立协同合作的互动机制,发挥政府的引导作用,促进医疗美容行业自律,加强政府与互联网信息平台的合作,以及扩展消费者和竞争者参与规制的渠道。行政主体之间形成多部门联合监管机制,医疗美容网络广告涉及的政府部门多,相互之间需要协调配合。再者强化监管技术提升监管水平,因为医疗美容网络广告的媒介属性,要求广告监测人员具备高超的技术和精湛的水平。市场监督管理人员需要监管的广告体量大,医疗美容广告只是其中很小的一部分,面对体量庞大的监管对象,配备充足的监管人员尤为必要。社会主体之间加强自我规制,医疗美容机构、互联网平台、医疗美容行业行业协会加强自律,并协助政府规制医疗美容网络广告。救济机制上,对于受到医疗美容网络广告影响接受医疗美容服务从而受到损害的,以及受到虚假网络广告、夸大网络广告损害,寻求司法保护的消费者来说,医疗美容司法程序中涉及到的赔偿规则以及救济方式是需要讨论的内容。医疗美容网络广告的监管仅仅依靠政府是远远不够的,党的二十大报告指出,完善社会治理体系,健全共建共治共享的社会治理制度,医疗美容广告也需要社会主体参与共同治理,医疗美容行业协会、医疗美容机构、互联网平台、群众、媒体都需要参与进来共同治理医疗美容行业,实现医疗美容行业可持续发展。

关键词： 系统论   个人信息处理者   证明责任   风险   要件事实  

摘要： 《中华人民共和国个人信息保护法》第六十三条、第六十六条虽赋予行政机关对个人信息处理者采取行政强制措施和行政处罚措施的权力,但没有规定个人信息处理者为原告时针对上述具体行政行为提起的行政诉讼案件中双方当事人的证明责任,在个人信息保护领域内构成立法缺失。从法教义学的视角看,为维护行政法律规范的稳定性,面对立法缺失问题时,首先应当对与此类案件相关的法律规范或学说进行解释。但是,无论通过对相关法律规范的解释,还是通过对作为行政诉讼证明责任分配依据的学说——规范说进行的解释,都不能够得出有效的解决方案。因此,对于此类行政诉讼案件证明责任如何分配的问题,只得从法教义学以外的视角另寻行政诉讼证明责任的分配方法,并据此方法所得出的结论来构建缺失的证明责任规范。德国著名法社会学家尼克拉斯·卢曼所提出的系统论(又称社会系统理论)虽未直接规定证明责任的相关问题,但在系统论的视角下,证明责任的概念与风险的概念同义,且风险的引导方法在系统论下已知,故法律系统(包括行政诉讼在内)中证明责任的分配方法可借由系统论视角下引导风险的思路来推出。引导风险方法的核心在于对风险进行归因——使风险由“危险”(未进行归因的风险)转变为“风险”(归因后的风险)。归因的目的是找到风险的承担者,由风险的承担者承担风险在未来可能发生的损失,以此保护系统的秩序。而风险承担者的确定,则是根据决定(引起风险的行为)的可能性来确定的。基于引导风险的方法,系统论视角下证明责任的分配可由两个步骤构成,第一步是根据举证的可能性将证明责任分配给对应的承担者(诉讼中的一方当事人),由此完成对(整体案件事实的)证明责任的初步分配;第二步是根据具体案件所涉及的具体部门法律系统秩序中独有的价值追求,对初步分配的(整体案件事实的)证明责任中具体要件事实的证明责任进行再次调整,以保证证明责任最终的分配结果既符合系统论视角下(抽象的)法律系统的秩序,又符合法律系统中具体部门法律系统的秩序。通过对系统论视角下证明责任分配方法的适用,个人信息处理者为原告的行政诉讼案件因立法缺失而导致的证明责任分配不明可得到解决。具体而言,在此类案件中,作为原告的个人信息处理者将承担“自身实施的个人信息处理行为不具有被行政机关采取行政强制措施或行政处罚措施的违法性”这一要件事实的证明责任。而作为被告的行政机关则应承担证明“所实施的具体行政行为符合程序性规定”这一要件事实的证明责任。