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关键词： 破产债权异议诉讼   诉讼主体   起诉期限   有执行名义债权  

摘要： 现行破产法改变以往有争议破产债权由法院一裁终局的做法,建立起平行于破产程序的破产债权异议诉讼制度,维护了异议人的救济权利。长久以来,《企业破产法》第58条第3款发挥着诉讼依据的功能,然该款规定过于原则,实务中对破产债权异议诉讼的起诉期限、适格主体等问题争议不息。《破产法解释三》第8条、第9条对这些问题进行了回应,规定了“15日”的起诉期限及诉讼主体,同时,该解释第7条第2款就生效法律文书所确定的债权(有执行名义债权)被错误确认时的救济路径进行了规定,共同构建起破产法上对有争议破产债权进行确认的诉讼模式。《破产法解释三》的出台一定程度上缓解了实务中破产债权异议诉讼规则供给不足的难题,然对于该诉的起诉前提、“15日”起诉期限的性质、特定情形下诉讼主体的列明、有执行名义债权确有错误时的纠正路径等问题,理论及实务中仍存在较大争议。破产债权异议诉讼性质上属于民事诉讼,但因其依附于破产程序,需要兼顾破产程序的整体效率,因而其规则特性整体表现为在保证公平的情况下,通过各种可能的手段和方式提增效率。仔细研究《破产法解释三》相关规则在理论和裁判中的分歧,可以发现这些争议的背后都蕴含着公平和效率的冲突问题。破产债权异议诉讼作为民事诉讼之一种,应遵循民事诉讼追求公平和效率的价值理念,同时其作为有争议破产债权确认的重要方式,又处于破产程序的语境之下,亦应体现破产程序的价值理念。与其他民事程序相比,破产程序带有更为浓厚的商法底色,商法作为商人之法,更为强调效率。当然,无论是破产债权异议诉讼还是其他民事诉讼都应兼顾公平与效率价值,在公平与效率冲突时,民事诉讼中的公平价值总是被优先考量,但在破产债权异议诉讼中,公平与效率矛盾时亦不能忽视其追求效率的价值理念。在明确破产债权确认之诉所应体现的理念后,统一法律适用的有效途径便是构建在同一价值理念指导下的规则体系。首先,应以管理人复核作为异议权人提起诉讼的前提,既能有效减少诉讼,又可以推进破产进程、削减不需要的破产成本。其次,应将“15日”的起诉期限定性为除斥期间,而非诉讼时效、引导性规定或者诉讼期间,异议人逾期起诉将导致其诉讼权利消灭,以此督促异议人积极行权,推进破产进程。再次,诉讼主体应视情形做区分列示,债权人对他人债权有异议时应追加债务人为共同被告,债务人的诉讼代表人应视其管理人员对异议的支持与否来确定,最终目的是避免诉讼两造之间因缺乏对抗而导致破产债权难以得到公平确认。最后,对有执行名义债权的纠正路径除了管理人提出再审排除相应债权外,其他债权人亦可提起第三人撤销之诉;管理人有权对有执行名义债权进行实质审查,针对管理人申请再审时因证据获取不充分而导致的障碍,主张债权存在的债权人应提供除生效法律文书之外的其他证据,并承担相应的证明责任;管理人提起再审不受判决生效后六个月内期限的限制,其可自破产案件受理日起六个月内提起再审。

关键词： 人格权禁令   性质   程序   法律效力  

摘要： 《民法典》中人格权独立成编,彰显着我国对人格权保护的无比重视。人格权一旦受到侵害,结果往往具有不可恢复性。相较于侵权责任的事后救济,人格权禁令制度兼具事前预防和事后救济的双重功能,将人格权维权的时间节点从事后提前到事先,弥补了人格权保护的短板,拓宽了人格权救济的渠道。但是作为一项新增制度,人格权禁令制度还处于发展的初级阶段。《民法典》对于人格权禁令制度的规定过于笼统,对于该制度的性质、具体适用条件以及应当适用何种程序等问题均未明确。立法不明难免导致该制度在司法适用中出现混乱和矛盾。但不可否认的是,人格权禁令制度仍具有自身独特而强大的优势。人格权禁令制度具有程序法性质,其不同于行为保全,可涵盖人身安全保护令。该制度的设置不仅体现了鲜明的效率和秩序价值、与我国尊重和保障人权的立法理念高度契合,而且具有全方位保护民事主体的人格权、更快捷地处理人格权侵权纠纷的重大价值。但是通过审察人格权禁令制度的适用现状,发现该制度在司法实践中的应用状况不尽如人意,存在许多问题,例如各级法院对人格权禁令申请案件的审理程序和审查要素不尽相同,导致此类案件程序适用混乱、法律效力不明等。基于此,本文以现有的理论研究为基础,明确人格权禁令制度的程序法属性及其现实价值,通过比较研究法对域外相关制度的有益经验进行考察,从而为我国人格权禁令制度的完善提供参考。最后从实体和程序互动的视角,对人格权禁令制度的完善分别予以探讨。在实体层面,明确人格权禁令制度的适用条件和法律效力,对于侵害人格权的证明标准应采盖然性,利用多元因素认定难以弥补的损害,根据人格权的具体类型确定效力期间,在被申请人违反禁令时加重其法律责任。在程序层面,通过增设独立的非讼程序、构建多主体协助的执行体系,增加人格权禁令制度的司法适用价值。以期实现我国人格权禁令制度适用的实体正当性和程序公正性。

关键词： 民事执行法   基本原则   具体原则   体系　　civil enforcement law   basic principles   concrete principles   system  

摘要： 根据发挥作用的范围不同，民事执行法的原则可以分为基本原则和具体原则两类。基本原则是指在民事执行的整个过程和各个方面具有宏观性、根本性和方向性作用的规范，具体原则是指在某个或者某几个过程、方面具有宏观性、根本性和方向性的重要规范。民事执行法的原则在法的制定过程中是立法准则，在法的实施过程中是行为准则。民事执行法的基本原则包括依法执行原则、高效执行原则、强制执行与促进履行相结合原则、诚信原则、平等保护执行当事人和第三人合法权益原则、善意文明执行原则，具体原则包括人民法院依法独立行使民事执行权原则、执行分权原则、执行标的有限原则、充分运用现代信息科技原则、协助执行原则和民事执行检察监督原则。

关键词： 预重整   程序   参照   重整   法律适用  

摘要： 预重整的出现和发展，不但为拯救困境企业提供了更多的可能，也在我国建立了多层次的企业拯救机制，在不同机制之间实现了协同配套。[1]预重整制度在我国尚没有明确的法律规定，但在实践中已经有了很多的探索经验，现行各地的预重整模式千差万别，随着实践的深入，笔者认为有必要对预重整制度做进一步的立法规范。笔者认为，考虑到预重整的目的是进入法定的重整程序，程序上应参照《企业破产法》中对重整的规定。但预重整毕竟不是法定的重整阶段，既不能排除在程序上对《民事诉讼法》的适用，也不能排除在实体上对民商事等法律的适用，由于具体的操作在实践中无明确的法律依据，尚有很多的问题需要我们进一步实践与探索。

关键词： 不当得利   证明责任   请求权人说  

摘要： 我国证明责任分配规则的基本框架是“谁主张谁举证”的一般规则和证明责任责任倒置的特殊情形。无论从文义解释的角度看,还是从体系解释的角度看,不当得利“没有法律根据”要件的证明责任都适用一般规则,即由不当得利请求权人承担。当前,对于“没有法律根据”要件证明责任分配规则的既有学说包括请求权人说、被请求权人说、类型区分说等诸多观点,均存在着一定的缺陷,不能被写进法律中作为规定统一适用。若从要件性质、他国经验、法律思维、财产安全等各方面综合考察,请求权人对“没有法律根据”要件负证明责任仍是一种比较合理的做法。但是不当得利案件若机械地适用该证明责任分配规则,同样存在请求权人证明困难的制度缺陷。中国裁判文书网的大量实例证明,实践中不当得利“没有法律根据”要件的证明责任在运用中也不尽一致,有些法院将证明责任分配给请求权人,有些则分配给被请求权人。证明责任分配方式的不同,直接关系到案件裁判结果,导致出现同一案件不同裁判、同类案件不同裁判的情况。之所以会有如此现象,主要包括人们对“没有法律根据”要件的认知存在偏差、对“消极事实举证困难”的理解错误、对“当事人举证能力”认识不足等。为解决不当得利“没有法律根据”要件证明责任制度与实践问题,降低由此产生的不良影响,应寻找合理解决之策。鉴于请求权人在履行证明责任时,可能会产生的证明困难问题,可通过对核心要件事实的识别、间接证明的正确使用、经验法则的合理运用、事案解明义务的加强等对策予以规制,为不当得利“没有法律根据”要件证明责任的合理配置提供了一种切实可循的解决方案。

关键词： 重复起诉   识别   主体   当事人  

摘要： 民事重复起诉现象在实践中屡禁不止,对于该项制度来说,如何识别重复起诉至关重要。我国《民事诉讼法司法解释》首次将重复起诉确立,明确了我国对民事重复起诉的判断坚持当事人相同、诉讼标的相同、后诉与前诉诉讼请求相同或实质是对前诉的否定三要件。三要件中当事人相同这一主体条件,是识别重复起诉的首要条件,对于判断重复起诉具有基础性作用。准确识别出主体条件能够提高识别重复起诉的效率,有利于保障当事人的程序利益。但是在我国现行的民事诉讼法中,对重复起诉识别的规定仅见于司法解释中的几个条文,法律规定的原则性导致在司法实践中对于重复起诉的认定操作性较低,尤其是当事人相同这一条件的认定在实践中的特殊情形较多,对于这些情形往往认定结果不统一。本文将从民事重复起诉的制度确立、识别标准、与相关理论的关系出发,通过对实践中识别民事重复起诉的主体条件现状进行研究,总结出现有体系下对于重复起诉主体条件的认定存在的主要问题,如法律规定较为原则性;司法实践中的几种情形的认定存在争议,如当事人诉讼地位发生变化时、数量发生变化时、无独立请求权第三人提起后诉以及涉及共同诉讼时的情形;缺乏既判力理论的明确性和体系性的理论支撑,导致对形式上不同但实质上相同的当事人不易识别等。通过对大陆法系和英美法系一些具有代表性国家的相关制度进行了解和对比,以期能够对我国完善民事重复起诉制度的识别得到一些启示。最后对我国民事重复起诉制度中主体条件的认定提出自己的建议,如可以从当事人诉讼地位互换应认定为主体相同、当事人数量变化的认定需要具体分析、未承担责任的无独立请求权第三人提起后诉不认定为主体相同等方面细化对主体相同条件认定的规定;对诉讼担当人、诉讼继受人等情形明确为实质相同当事人;判断当事人是否直接受裁判的约束、辨别当事人的变化是否会改变民事法律关系、注意诉权保障与权利滥用的平衡等方面把握主体相同认定应遵守的原则;完善既判力主观范围扩张理论,将重复起诉中当事人的范围扩张至对占有标的物的第三人、共同诉讼人以及特殊类型诉讼下的一般第三人,以期能够为完善我国重复起诉识别制度提供一些思路。

关键词： 国际投资   投资者-东道国争端   争端解决   国际投资争端解决中心   调解  

摘要： 近年来,随着国际投资的快速发展,国际投资争端也越来越多。现有的国际投资争端解决机制逐渐暴露出诸多的不足与缺陷,国际社会对投资争端解决机制改革的呼声愈加强烈。国际投资调解机制因具有能够经济、快速地解决国际投资争端、有利于维持当事人之间的友好合作关系以及能够实现当事人对争端解决的控制等优点,因而成为国际投资纠纷解决机制改革的重点内容。作为国际投资争端解决的代表性机构,国际投资争端解决中心致力于推动其调解机制的相应改革。虽然国际投资争端解决中心发展投资调解机制具有极高的价值,但是也面临着经调解达成的和解协议可执行性欠缺、调解保密性与争端解决透明度间存在冲突、调解员专业领域多样性不足等内部困境与东道国更不愿适用调解的外部困境。对此,可以以《新加坡调解公约》提高和解协议可执行性、合理平衡保密性与透明度间的冲突、增加调解员的专业多样性、做好调解机制宣传工作和建立政府官员培训机制等方式为对策,突破国际投资争端解决中心发展调解机制存在的内外部困境。当前调解作为解决国际投资争端的一种方式具有极为重要的作用,因此对其进行相关研究探讨,对于推动国际投资争端解决中心调解机制不断完善以及促进国际投资具有深远影响。

关键词： 双减”政策   初中数学   作业设计   基本原则  

摘要： “双减”政策深入落实的背景下，初中各个学科的作业纷纷进行了精减和优化，围绕学生身心健康成长，增强了作业的趣味性和实践性，为学生提供了充足的自主调整空间。数学作业的设计也呈现了多元化态势，书面作业、实践探究作业和网络作业相互配合，巩固数学教学成果的同时培养学生正确的学习意识和习惯，促使学生构建属于自己的数学知识框架体系，对学生的数学热情和兴趣进行激发，对学生的数学核心素养进行提升。文章就“双减”政策下初中数学作业设计的实践进行反思。

关键词： 有限责任公司   盈余分配请求权   滥用股东权利   证明责任   强制分配  

摘要： 股东投资公司的主要目的是公司营利并分取红利,分红权是重中之重的股东财产性权利。然而在实践中,有限公司的中小股东常因公司决议不分红、不执行分红决议或股东压迫等原因而导致无法获得分红,此时,中小股东有效的救济方式是提起公司盈余分配纠纷之诉。但现行《公司法》立法条文简略,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》虽对公司盈余分配进行了解释和补充性规定,但仍存在盈余分配供给制度不足、抽象盈余分配请求权司法救济功能不充分、法院强制分配构成要件不清晰等缺陷,因此,探讨有限公司股东盈余分配之诉的司法困境,继而提出针对性的完善建议,对加强股东盈余分配的制度供给、统一司法裁判规则,进而更好地保护有限公司中小股东资产收益权具有重要意义。在司法实践中,对于有限公司股东盈余分配之诉的适用困境,主要存在于滥用股东权利的认定标准不明晰、证明责任分配不明确以及强制分配具体分配规则不完备三个方面。对于滥用股东权利的认定标准,应从主体、客体、主观、结果和因果关系五个要件对其进行综合考察和认定;对于证明责任的分配,应缓和原告股东证明责任并适当加重被告公司的证明责任;对于强制分配的具体分配规则,应采用“先行决议+强制分配”的强制分配方式,在判决被告公司自行作出盈余分配决议的同时,由法官结合个案实际情况适当调整确定强制分配数额作为保障分配实现的底线。从宏观角度,对于有限公司股东盈余分配救济应进行体系化的制度建设,完善股东权利的“预防、救济、退出”整体机制。事先预防方面,应充分重视有限公司章程的意思自治性,通过章程对股东盈余分配规定预设条款保障股东分红权的实现;事中及事后救济方面,应考量部分股东逃离公司及时止损的实际需求,丰富和优化股东的事中事后退出路径,如扩张股权回购条款适用范围、完善股权转让制度、允许股东善用司法解散制度等。

关键词： 刑事   在线诉讼   普通程序   举证   质证  

摘要： “以庭审为中心”要求保证庭审审理的实质化。刑事庭审以证据调查、事实认定为主要构成,法律适用也必须以事实为根据。《人民法院信息化建设五年发展规划(2016-2020)》明确提出,建设智慧法院必须着力推行在线诉讼。2021年6月17日,《人民法院在线诉讼规则》(以下简称《在线诉讼规则》)以司法解释形式进一步规范在线立案、调解、证据交换和送达等诉讼活动,但仍有许多空白和细节之处有待探索。刑事在线庭审作为在线诉讼的核心环节,对查明案件事实发挥重要作用,需要对法庭调查阶段予以关注。刑事普通程序在线诉讼中,法庭举证程序过于简略,对案件影响定罪量刑的必要信息在法庭上披露不够,质辩并不充分,法官难以在在线庭审中获得准确、完整的对于事实证据的判断,因而求助于庭下审查,进一步降低在线庭审证据的证据能力和证明力。因此,需要通过完善在线庭审的举证和质证方式,对在线庭审证据调查规范进行完善,使在线庭审成为法官形成心证和作出裁判的重要渠道,以实现庭审实质化的改革。本文通过对刑事普通程序在线诉讼举证质证问题进行理论研究,以裨为学界和司法实践提供参考。本文除引言之外,正文共分为四大部分,共计三万余字。第一部分是刑事普通程序在线诉讼的理论基础。通过对刑事普通程序在线诉讼进行概念界定,分析刑事普通程序在线诉讼的特征主要包含去在场性、去仪式性和虚拟性三方面,探究刑事普通程序在线诉讼存在的正当价值,进而明确本文的研究对象。第二部分重点在于探讨刑事普通程序在线诉讼对传统刑事诉讼的影响。一方面结合刑事诉讼法对于刑事诉讼基本原则的规定,说明在线诉讼对刑事诉讼基本原则的影响,如在线诉讼对直接言词原则、审判公开原则以及刑事辩护原则等基本原则的影响,另一方面说明在线诉讼举证质证与传统举证质证的比较。第三部分主要分析刑事普通程序在线诉讼举证质证面临的问题。分析刑事普通程序在线诉讼在举证质证方面面临的问题,包括刑事在线诉讼举证质证规则缺失,在线举证方式单一化,在线质证程序形式化,辩方在线质证权保障不充分几方面展开。第四部分对刑事普通程序在线诉讼举证质证的路径优化作出说明。通过明确刑事普通程序在线诉讼的适用范围,完善刑事在线诉讼举证质证规则,建立在线举证方式类别化机制,保障在线质证程序实质化,保障辩方在线质证权的充分性几部分展开。