课程文献中心 更多>>

关键词： 正当防卫   证明责任   分配规则   正当防卫属性  

摘要： 刑事审判的目标是对案件事实的最大化还原,而案件事实的认定有赖于案件证据的清晰呈现,证明责任是开展司法活动的基本前提,其分配规则决定了法官在案件事实不清、真伪不明时如何判决。正当防卫条款自确立至今,经历了从少有问津的谨慎适用到引起全民关注后的学术讨论大热,实体法上的研究以“正当防卫元年”为转折点,取得了长足的发展,并在实践中得以窥见成效。但正当防卫在程序法上存在的诸多问题依旧蒙尘,其中证明责任分配之规则在实践中一直存在争议,在法条与司法解释中也难以寻找答案,一直处于较为模糊的地带。本文试图厘清犯罪构成体系与正当防卫主张属性对证明责任的影响,结合我国新刑事诉讼模式与证明责任分配的逻辑,为构建符合基本原则又适合我国国情且具有可操作性的分配规则提出微小的建议。 本文分为五个部分,分别为引言、我国正当防卫认定的现状与困境、正当防卫证明责任分配逻辑的厘清、我国刑事诉讼模式与正当防卫证明责任分配的构建和结论。 首先在引言中对论文提出的问题及研究的重要价值作了简单的介绍、本文的研究方法与相关创新点,并分别梳理了国内学者对正当防卫证明责任的研究文献与国外对正当防卫证明责任的分配情况的相关文献。就国内而言,学界对该问题的看法大致可分成三类:第一种观点认为辩方仅享有举证权利/举证必要,由控方承担全部证明责任;第二种观点认为由控方承担客观证明责任,辩方只承担一定的主观证明责任或争点形成责任;第三种观点认为,应由辩方承担全部的证明责任。当然也存在少数其他较为特别的观点,如区分正当防卫与防卫过当,并使用不同的分配规则与标准。以国外作为参考,英美法系采取双层犯罪的构成理论,正当防卫作为积极抗辩事由存在,但英国与美国有一些不同,英国主要由辩方承担提供证据责任,由控方承担说服责任;美国有部分州会要求辩方承担说服责任。大陆法系采取递进式犯罪构成体系,也就是所谓三阶层犯罪构成体系,由控方承担证明责任证明正当防卫不成立。但日本通说要求首先由辩方承担争点形成责任,再由控方承担排除违法阻却事由的证明责任。 第二部分阐述了我国正当防卫认定的现状与困境,认为我国正当防卫证明责任分配难以达成共识的症结在于犯罪构成理论的分歧以及正当防卫主张属性的争议,并得出了应将正当防卫置于犯罪构成理论体系内评价更符合现代定罪逻辑以及正当防卫主张兼具消极否定性抗辩与积极主张抗辩的属性的结论。 第三部分阐明了正当防卫证明责任分配的逻辑,认为正当防卫证明责任分配规则应以无罪推定原则为基点,对被告人权利进行保护性的合理倾斜,同时兼顾取证能力、证明距离、证明成本、盖然性与经验规则等因素。 第四部分是本文的核心观点内容,我国与域外刑事诉讼模式的差异会导致法官与检察官角色定位的差异,在具有我国特色的混合式刑事诉讼模式下,检察官和法官角色定位既应符合当事人主义对抗模式的定位,也应保留职权主义对实质正义追求的特色。在此视野下具体讨论我国正当防卫证明责任分配规则的构建,即由辩方主张正当防卫并推动形成争点,再由控方承担证明正当防卫不成立的责任,排除合理怀疑,如此可充分发挥辩方的信息优势与控方的举证优势,配合法官的澄清义务与检察官的客观公正义务,严格遵循无罪推定原则,给予辩方最大的辩护权支持并赋予其最低程度的“举证”义务,将司法资源集中于确有争议的案件,发挥推动庭审有序进行与启动控方证明责任的程序性作用。解决实践中正当防卫抗辩权作为权利形同虚设,法官自由决定事由采纳与否,控方不明应否反驳排除的困境。最后一部分对文章进行了概括与总结。

关键词： 交易因果关系   证明责任   欺诈市场理论   推定信赖  

摘要： 最高人民法院于2022年1月发布的证券市场虚假陈述民事赔偿的司法解释,对因果关系的认定更为精细化,较2003年旧司法解释将因果关系明确区分为交易因果关系和损失因果关系。虚假陈述民事责任中因果关系具有特殊性:虚假陈述本身并不会直接导致损害发生,换言之,其并非从行为到结果的单层次的因果关系,而是包含了两个层次的因果关系。虚假陈述行为导致损害发生的原理在于,投资者基于对虚假陈述的信赖而作出投资决定,此为第一层次的因果关系即交易因果关系,虚假陈述被揭露时投资者买入的股票价格下跌(或卖出的股票价格上涨)由此导致投资者利益的损失,此为第二层次的因果关系即损失因果关系。因此,在虚假陈述民事赔偿诉讼中,若要证明虚假陈述和损害结果之间具有因果关系,则需要证明上述两个层次的因果关系。如果第一层次的交易因果关系不成立,讨论第二层次的损失因果关系也就没有意义。可以说,交易因果关系成立的证明是虚假陈述诉讼中受害投资者获得救济的必要通路。 新司法解释延续旧解释的做法,参照“欺诈市场理论”的思路,以“推定信赖”原则来确定交易因果关系存在与否。解释第11、12条的规范结构采取了推定和反驳的信赖推定模式,将单个投资者的信赖转化为一般理性投资者的信赖。第11条确立了推定交易因果关系成立的推定规则,其是在没有确凿事实情况下的一种假定,属于“可辩驳的推定”,因此被告可以举证加以反驳,第12条明确了被告据以推翻交易因果关系成立的抗辩事由。然而,聚焦于解释第11、12条的条文——“原告能够证明……法院应当认定交易因果关系成立”“被告能够证明……法院应当认定交易因果关系不成立”。这种冲突的表述方式使人产生证明责任分配问题上的困惑,立法者究竟将交易因果关系的证明责任配置给哪一方承担? 本文将以该问题为切入点,以对虚假陈述民事责任的实体法分析为铺垫,从民事诉讼证明责任的理论出发论证由原告承担交易因果关系成立的证明责任的合理性,最终对新司法解释第11、12条进行解构。本文的整体行文结构亦是围绕上述内容展开,全文除引言外共四个部分: 第一部分是问题的提出,针对交易因果关系的证明责任,围绕立法上的冲突表述和司法审判中理解和适用的混乱而展开。 第二部分是实体法分析,主要探讨两个方面的问题:一是界定虚假陈述民事赔偿责任的法律性质,二是探寻交易因果关系推定规则产生的实体理论基础,主要对美国法上“欺诈市场理论”和“推定信赖”原则的形成和确立进行梳理。 第三部分是本文的主体部分,从三个层次展开对交易因果关系的证明责任由谁承担的论证:第一层按照证明责任分配的一般原理分析;第二层分析特殊侵权责任对证明责任分配的影响,第三层分析法律上的事实推定对证明责任的影响。通过这三个层次的论证得出结论:由原告承担交易因果关系成立的证明责任。 第四部分对新司法解释第11、12条的条文进行解构,是具体适用上的讨论。首先明确第11、12条的规范属性,其次对虚假陈述重大性的认定进行阐释。

关键词： 海洋环境民事公益诉讼   证明责任   证明责任分配   证明标准   证明程序  

关键词： 律师职业   独立   当事人   限度  

摘要： 自律师职业诞生之初,便承担着维护当事人合法利益的任务。多年的实践证明律师职业应该拥有独立性,这已成为世界性的要求。律师职业独立的内涵中包括律师职业独立于当事人,但独立需要一定的限度。通过对限度的思考和研究,以及对文献的阅读与整理,可以发现律师职业独立于当事人限度的基本理论是技术性职业伦理论、独立辩护论。必须明确界定律师职业独立于当事人限度的主要内容,才能确保律师职业的独立性,并且为律师的执业行为提供具体标准。主要内容包括不违反法律法规的规定、不损害公共利益及第三人利益、不损害当事人利益及将当事人利益放在首位、不违背律师职业伦理。律师职业独立于当事人限度问题可以在多种视角下研究,本文以不同诉讼中律师职业独立于当事人“限度”的不同为研究视角,分析了民事诉讼与刑事诉讼中“限度”的不同。二者的不同主要体现在当律师与当事人意见不一致时,律师可否发表不同的意见。在民事诉讼中,律师不可以发表与当事人意愿不同的意见。原因有三,权利来源、当事人程序主体性原则、当事人处分原则。而在刑事诉讼中,律师可以发表与当事人意愿不同的意见。原因有二,律师的公共属性、发现真实的义务。本文分别引用了三个民事案例、两个刑事案例来论述不同。联系基本理论“独立辩护论”,可以得出“独立辩护论”只适用于刑事诉讼,不适用于民事诉讼的结论。司法实践中的许多现象与案例表明律师职业独立于当事人限度存在很多问题,例如律师与当事人的关系缺少明确的界定和制度设计,这是律师职业处理与当事人关系的理论基础。当事人利益和公共利益的冲突解决规则不明确,极大地影响了律师的正常执业。商业化发展对律师与当事人关系的冲击,不仅直接威胁到了律师职业的独立性,也破坏了民众对律师职业的印象。为了解决这些问题,本文提出了针对性的建议,重塑律师与当事人的关系模式,平衡律师与当事人之间的地位。律师应把当事人合法利益放在首位,律师的职业道德优于一般道德。抵制商业化风潮且呼吁律师坚守律师职业伦理,平衡当事人利益与律师的经济利益,平衡法律服务的质量与效率。此外,我国应该通过对比国内外对该问题的研究,借鉴其中对我国司法实践有益的内容。

关键词： 股东失权   程序   出资责任  

摘要： 我国有限责任公司股东失权制度经由《公司法(修订草案)》首次明确提出,是对《公司法解释三》关于股东除名相关规定的吸收和融合,规定了瑕疵出资股东权利丧失的相关问题。对股东失权制度程序的完善和重构,有助于迅速解决股东之间或股东与公司之间的利益冲突,维系公司法人持续经营和市场环境平稳有序的良好状态。我国现有股东权利丧失主要有基于资本确定原则的股东失权、基于有限责任公司人合性的股东失权和股权激励等其他类型的股东失权三种,但现阶段的立法尝试主要围绕瑕疵出资冲击公司资本确定原则时的股东权利丧失问题展开,形成了以催告-通知为主要环节、较为粗糙的立法雏形。我国现有股东失权制度的程序设计主要面临三个主要问题,即程序启动事由范围狭窄、出资催缴与失权通知流程不明确、股权后续处理的程序衔接不完善。经过对大陆法系和英美法系代表国家德国、日本、英国和美国的公司立法分析可知,基于公司法人发展历程、商事法规变迁背景和有限责任公司特点细化和丰富股东、公司权益保护的框架与程序尤为关键。我国有限责任公司股东失权制度的程序重构应充分吸收我国立法实际和域外法实践参考。第一,要扩充股东失权程序的启动事由,充分考虑有限责任公司人合性特征丰富失权事由,赋予公司章程以设置失权条件等更加宽泛的职能;第二,要细化催缴出资的程序及标准,明确催缴出资的决策主体和失权股东认定程序,对出资核查的标准做出详细规定,立足股东失权制度宗旨,坚持通知发出主义观点;第三,要完善失权股东股权处置与配套程序衔接,明确失权股东的股权范围、转让价格确定和手续办理,丰富法人变更登记的配套规定,使行政审批部门有章可循,便利公司股权的重新分配;第四,要新增各方权利救济渠道,关注失权股东的损害赔偿及守约股东补偿请求权等合法权益保护问题。

关键词： 刑事合规   证明责任   证明标准  

摘要： “刑事合规”的理念近年来在法学学界和实务部门中受到了热烈追捧，原因在于防 范企业法律风险最关键的一层屏障便是刑事合规，一方面企业刑事合规推动了企业与 公共机构自身主动守法，防范自身经营风险，另一方面其对促进社会主义市场经济稳 定与构建法治化营商环境同样具有重要意义。近几年来，检察机关自上而下地开始尝 试把“刑事合规”应用于不起诉制度，并在部分地区陆续开展了一些改革试点，以促进 刑事合规制度的落地，从而契合国家对民营企业的保护政策。在刑事诉讼法领域，学 界对合规不起诉制度的研究日益高涨，但当案件进入公诉阶段后，对于刑事合规抗辩 及其核心要素-合规案件中的证明责任及相关证据法问题的研究却略显空白。企业作为 经济体，出于追求最大经济效益的本能，难免通过“虚假合规”、“纸面合规”等方式换取 司法机关的量刑激励，鉴于上述情况考虑，在刑事合规制度引入国内之前，首先要解 决的问题便是-如何防止该制度被作为逃避司法制裁的手段而滥用。当然这种滥用的风 险不仅仅来自企业，同样也来自司法机关。所以，隐藏危机的刑事合规制度，迫切地 需要充分讨论有效合规的证明标准及证明责任相关问题。这就需要通过证明责任以及 证明标准的设置，使其能够在实务中合理调节刑事合规运用的尺度和范围以达到一定 的平衡。本文结合域内外司法与立法经验，在刑事合规公诉案件的出罪与量刑的角度， 结合国内司法实践与域外已有立法，讨论证明责任分配存在的主要问题，论证成因， 并提出一定的解决方向，皆在通过合理调节证明责任分配的平衡，使得企业一方面适 度激励企业建构合规计划，另一方面也防范司法激励被滥用的风险。

关键词： 繁简分流   司法确认   调解  

摘要： 为了满足群众的多元解纷需求,司法确认制度随着社会经济状况的不断发展,影响力日益增大。随着民事诉讼繁简分流改革工作的不断推进,2021年《民事诉讼法》和2022年《司法解释》的修改将改革试点过程中的先进经验上升至立法的高度,对司法确认制度进行了重点修改,扩宽了适用范围,完善了管辖规则,使其变得更具科学性。但司法确认制度法律法规仍然不够完善,在实践中也出现了适用范围扩大化与司法审查标准的不匹配、司法审查范围和力度不一、救济程序适用混乱等问题,司法确认制度总体来说仍有进一步优化的空间,全文共分为四大部分进行展开论述。 第一部分对司法确认制度的发展现状进行考察。通过对法律法规历史沿革的梳理,对民诉法和司法解释的修改进行评价;并搜集有关该程序的实证数据,分析其实践发展的现状,对文书形式、年份、审判程序和执行等总体情况进行分析,并结合实证数据分析司法确认制度存在的问题。 第二部分探讨司法确认制度适用范围扩大化产生的影响。先梳理适用范围的立法变迁和学理争议,探讨司法确认制度从应然角度可以适用于哪些调解组织,除了修法前就已规定的人民调解组织,探讨行政调解等其他调解组织适用司法确认制度的正当性。随后分析适用范围的现状,在探讨不同诉外调解组织的特点的基础上,着重分析发挥整合作用的特邀调解的适用,探索与之相关的一站式纠纷解决平台的建设中涉及到的调解与司法确认“无缝衔接”的合理性问题,分析启动要件的学理争议和应然构建。最后分析适用范围扩大化产生的影响并提出对应的建议。 第三部分探讨司法确认制度的司法审查的应然范围。通过梳理审查范围的各个模式的学理争议,选择适合我国现状的审查模式为形式审查为主、实质审查为辅,审查方式为书面审查为主、到庭审查为辅。进一步探索要素式审查标准的构建,建立起流程图示例,分别明确启动阶段的形式审查和受理后的实质审查的注意点,同时也需注意审查过程中的特殊问题,并提出优化司法审查程序的其他建议。最后探讨如何推进在线司法审查程序的构建,分析实践中的创新的和不足,并提出建议。 第四部分研究司法确认制度的救济程序的优化。先探讨程序终结时产生的裁定类型和各自效力的区别,并根据驳回申请、不予受理、准许撤回申请、按撤回申请处理、确认调解协议有效等这五种不同的裁定形式,分别分析其现有的救济途径,主要包括提出异议、另行起诉、申请上诉、申请再审、第三人撤销之诉、法院自我纠正程序和检察监督等救济模式,厘清其中不宜适用的救济模式。随后对虚假司法确认的制约和预防机制进行探索,从立法角度增加违法责任、在调解中引入相互妥协制度和健全社会征信体系三方面提出建议。

关键词： 海警法   快速办理   海警机构   行政处罚   程序  

摘要： 《海警法》快速办理程序规定在《海警法》第30条,是指对不适用当场处罚,但事实清楚,当事人自愿认错认罚,且对违法事实和法律适用没有异议的海上行政案件,海警机构征得当事人书面同意后,可以通过简化取证方式和审核审批等措施进行办理。在海上执法相比较于陆地执法调查取证更加困难、耗费的成本更高、需要执法人员具有更强的专业性等特点,海上行政违法案件在案件的在收集、获取、处理、执行方面都会遇到困难,海警机构存在着工作量大,案多人少的难题,在《海警法》中增加快速办理程序能够在一定程度上缓解海警机构的办案压力。因此,研究探讨《海警法》中增加的快速办理程序具有十分重要的现实意义。本文是在梳理研究快速办理程序相关理论的基础上,总结出快速办理程序具有提高执法效率、降低执法成本、彰显程序正义等作用。但迄今为止海警机构对于《海警法》快速办理程序的适用很少,出于这个原因,本文进一步探究快速办理程序可能存在的问题,提出了快速办理程序的完善建议和对策,为海警机构适用快速办理程序提供参考方向。本文采用文献分析、比较研究等方法,分析了《海警法》快速办理程序存在的问题,包括:案件适用范围不明确,简化取证未明确案件的证明标准,录音录像代替书面询问笔录与《行政处罚法》存在冲突,快速办理期限不符合海上执法实际以及海上调查取证监督机制不健全。在分析存在问题的基础上,通过主观原因和客观原因进行分析,提出了完善《海警法》快速办理程序的对策,围绕五方面展开对策研究:在明确案件的适用范围上,明确特殊主体应不适用快速办理程序,明确适用快速办理程序时行政拘留处罚的期限以及快速办理程序兜底条款的适用标准;在建立适应海上简化取证的证明标准上,围绕着拘留处罚以及推定违法行为存在等不同情形,适用不同的证明标准;在化解录音录像代替书面询问笔录与《行政处罚法》的条文冲突上,通过立法途径化解冲突;在设置快速办理程序的期限上,设置符合海上执法实际的办案期限;在完善海上调查取证的监督机制上,规定办案人员与法制员分离制度以及设立海上调查取证监督委员会进行监督。

关键词： 实质诉讼法   诉讼程序法   法源   诉讼观   诉权   substantive law of litigation   procedural law of litigation   legal source   view of value on litigation   right of action  

摘要： 民事诉讼法是实质诉讼规范和诉讼程序规范之集合。实质诉讼规范由来于私法体系，在被纳入民事诉讼法之后，并不能改变其法源(法律渊源)出自私法而不是诉讼程序法的史实。实质诉讼概念建立在民法基础之上，但由于立法者没有在制定法中解释这些概念，实践中又存在许多不能直接以民事诉讼法为法源解释和适用这些概念的问题，因而该当依据何种法源解释和适用实质诉讼概念就成为了一项极具理论意义和实践意义的重大课题。目前，在实质诉讼概念的解释方面存在诉讼法说和实体法说的对立，这不仅给司法实践造成困扰，也给建设理论自洽的民事诉讼法及其理论体系造成了巨大困难。因此，重新审视实质诉讼法的法源问题，对于科学把握民法与民事诉讼法的关系，促进民事诉讼法的法典化建设有着十分重要的现实意义。

关键词： 核心素养   初中物理   情景教学   基本原则   教学实践  

摘要： 《义务教育物理新课程标准(2022年版)》当中对学科核心素养作出明确解释说明并要求将培养学生学科核心素养落实在具体教学实践当中。在初中物理教学当中，运用项目化情景教学模式可以将抽象的知识转化为具象情景，不仅能够增加课堂教学的趣味性，引导学生对物理学科产生浓厚的学习兴趣，同时对培养学生物理观念、科学态度与责任、科学思维以及科学探究能力具有重要意义。文章对情景教学与核心素养进行简要阐述，论述项目化情景教学的四大原则，基于素养导向就初中项目化情景教学实践展开研究。