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关键词： 长江水文化   基本原则   路径选择  

摘要： 长江是中华民族的母亲河，孕育出悠久灿烂的中华文明。长江水文化作为长江文化的重要组成部分，近些年来被一些学者提出，认为其关乎长江流域经济发展、生态保护和人民福祉，但目前尚未形成广泛讨论态势。从长江水文化保护传承的意义、原则及路径选择等方面进行讨论，以供相关领域学者参考借鉴。

关键词： 调解   国际投资争端解决   国际投资条约   强制调解  

摘要： 随着ISDS机制改革呼声日益增高,调解的解决率高、时间金钱成本低、有助于维护长期投资关系等优势逐渐凸显,本文首先介绍国际投资调解的概念和价值,再通过数据库检索现有国际投资条约,分析国际投资条约中调解条款的规定现状、总结变化趋势并梳理调解条款的类型。整体来看,含有调解条款的国际投资条约较少,占比不到30%。现有规定中的调解条款共分为了了九种conciliation类调解条款和五种mediation类调解条款,其中conciliation类调解条款的数量占比虽大但上升趋势放缓,而mediation类调解条款占比较低但有上升趋势。基于实证研究的结果,提炼出调解条款涉及的两个核心法律问题,即事先统一“调解或仲裁”类条款的解释问题和强制调解的引入问题以及其他程序问题。其次,本文讨论和分析了现有调解条款中占比最重的事先同意类调解条款,事先同意对国际投资调解具有重要意义,尤其是其中最主要的“调解或仲裁”类条款否会引起岔路口条款具有一定解释分歧。从“调解或仲裁”类条款的历史渊源、条约意旨、字面意思等多方面分析,讨论此类条款不应被解释为岔路口条款,且在后续条约起草中仍应当避免此类容易引起歧义的表述,借鉴现有条约实践经验提出建议。再次,本文讨论了强制调解条款的引入问题。首先,以实践案例数据分析为证明基础,从东道国和调解本身性质两个角度回应学界对强制调解的普遍质疑。从东道国角度,证明和解代表东道国示弱或承认过错、东道国不愿因和解承担向公众承担责任不一定是妨碍调解的主要因素,有权代表东道国进行和解的主体问题和费金钱索赔和解问题并非如想象中难以解决。从调解本身性质角度,证明调解的赔偿金额并不低于仲裁等传统争端解决方式,透明度问题和和解协议的可执行性不一定是影响调解利用率的要素。在证明强制调解的可行性后,通过统计梳理的国际投资条约中现有相关规定,为强制调解条款的引入提出起草建议。最后,本文讨论了在起草调解条款中可能涉及的其他程序性事项,包括调解保密性和透明度问题、和解协议的执行问题以及其他程序性问题,参考现有条约实践经验以及UNCITRAL第三工作组草案,为调解条款的其他程序性事项提出起草建议。

关键词： 个人信息   民事公益诉讼   证明责任  

摘要： 伴随着个人信息保护领域专门法律《个人信息保护法》的出台,对于个人信息案件提起民事公益诉讼屡屡出现在大众视野中并经常引起广泛关注,而证明责任作为民事诉讼的脊梁,在此类案件中明确的证明责任分配则发挥着规范和指导司法实践活动顺利开展的重要作用,但是对于涉及众多个人信息的案件提起民事公益诉讼的过程中,如何分配证明责任并没有形成科学、统一、完善的结论,学界对此问题的讨论也多着眼于某一方面,且各抒己见。本文通过分析个人信息民事公益诉讼的特点,结合立法、司法实践现状明确在此类案件中证明责任分配的难点,包括证明对象的难易程度不一与证明主体证明能力各异,前者具体为违法行为的复杂、损害结果的滞后隐蔽、因果关系的复杂与过错推定的无法简单适用,后者在于法定的三种主体具有不同取证能力;进而聚焦于这些难点,采用分类对待的方式,通过分析证明要件证明的难易程度以及对比不同主体之间各异的证明能力,结合司法实践以及相关学者、司法工作人员的观点,采用证明责任减轻与证明标准降低的方式,分别确定了不同案件类型中各主体对于不同构成要件的证明责任,并通过个人信息相关典型案例予以佐证,构建了一个相对完整的证明责任分配体系,同时通过思维导图的方式予以清晰展示。

关键词： 行政争议   多元化解   行政复议   行政诉讼   调解  

摘要： 2020年11月的中央全面依法治国工作会议上,习总书记强调要完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制。在中央的统一部署之下,近几年,全国各地都在不断地推动着各种多元解纷工作。行政争议是主要的社会矛盾之一,如何高效地化解行政争议,怎样更好地完善多元化解机制,从根源上降低行政争议,这是建设和谐社会的一个重要内容。目前学界关于行政争议解决机制的研究较为集中,主要有针对行政复议、行政诉讼、调解等某个具体解决机制的研究,也有对解决途径、体系构建多元化等方面的研究。这些研究从不同的角度、不同的层次对行政争议解决机制进行了理论层面、方法论层面以及实践层面的深入剖析,为本文研究的开展奠定了基础。Y县作为浙南的一个县城,经济、人口等各方面都具有一定的普遍代表性。该县的行政争议多元化解机制既有部分可圈可点的亮点工作又有浙南地区普遍存在的典型问题。笔者以该县为例,展现部分亮点制度、对典型问题进行研究分析,试图为进一步完善行政争议多元化解机制提出建议。本文采用了文献研究法、比较分析法和实地调查法开展研究,利用知网等平台查询国内外行政争议解决机制方面的研究成果,比较了行政复议、行政诉讼、调解等解决机制的差异和优劣,并通过走访等方式获取了Y县近三年行政复议和行政诉讼的数据情况,分析梳理出“行政机关依法行政水平不高、行政争议调解中心的应有功能未激发、行政复议主渠道作用未发挥、多元化解机制衔接不畅”四方面的问题。结合“源头预防为先、非诉机制挺前、法院裁判终局”的基本理念,立足于Y县的实际,提出了“健全依法行政制度体系、保障法治力量、提升行政复议普及度、完善调解工作配套制度、建立行政争议引流工作制度”五个方面的建议。希望通过此次研究,可以为Y县政府制定完善行政争议化解工作的举措提供思路,为其他存在类似问题的地方提供经验。希望本文有助于缓解群众和政府之间因为公共管理存在的矛盾,有助于推动社会矛盾治理创新和社会和谐稳定。

关键词： 商业秘密侵权   证明责任   分配规则   证明标准  

摘要： 商业秘密侵权证明责任主要涉及证明责任的分配以及证明标准的明确两大问题。作为民事诉讼的类型之一,商业秘密侵权纠纷本应当遵循我国民事诉讼证明责任的一般分配方式“谁主张,谁举证”以及一般证明标准“高度盖然性”。然而由于商业秘密作为知识产权客体具有的非物质性特征,以及商业秘密权利边界不明确、状态不稳定,构成要件证明难度大,侵权行为隐蔽、侵权手段高科技化,侵权诉讼周期长等特性,使得商业秘密权利人在通过诉讼维权时,于证明问题上产生了比较大的障碍。为了强化商业秘密保护,激励权利人维权,一直以来理论界和实务界都致力于有关商业秘密侵权证明责任的相关研究,核心关注点就是证明责任的分配方式和证明标准的设置,希望通过合理安排减轻权利人的举证难度。2019年《反不正当竞争法》第三十二条的新增首次从法律层面上对此进行了规定,然而由于该条款用词表达有模糊之处,故对其的解读也存在不同的声音。有人认为是证明责任倒置、有人认为是法律推定,有人认为降低证明标准为“盖然性占优势”、有人认为应当坚持“高度盖然性”。2022年11月发布的最新反法修订草案征求意见稿中,第四十六条新增一款关于向监管部门举报侵权行为的规定,其余两款与现有三十二条保持一致。故本文认为对该条款仍需统一认识,这样才能使该条款更好的发挥作用,也是开展本文研究的原因。从我国商业秘密侵权证明责任的发展演进情况来看,证明责任分配的确经历了正置与倒置之间的摇摆,但从目前情况来看并无实行证明责任倒置的明确法律依据。考察近年的商业秘密侵权审判实践,总体呈现出起诉量少、胜诉率低、撤诉率高的特征,存在权利人不愿释明诉争信息内容、秘密性要件证明责任分配做法不统一、侵权认定规则适用困境、证明标准差异的问题。反法第三十二条的修订与中美贸易谈判密切相关,《中美经贸协议》也称就该条款内容美国予以同等保护。然对美国的制度和实践进行研究发现,其并未实行证明责任倒置,而是仍然坚持证明责任正置的安排,只是证明标准上采用盖然性占优势,低于传统大陆法系的高度盖然性标准。日本商业秘密保护立法体系与我国近似,其最新立法中设置了一类可以有条件适用推定规则分配证明责任的商业秘密侵权案件,其余案件仍然坚持证明责任正置的做法。综合域内外研究,本文认为将现有商业秘密侵权证明责任的相关规定理解为证明责任正置前提下的法律推定规则,结合盖然性占优势的证明标准更能匹配国内保护需求与国际保护水平。在合理的证明责任分配方式与证明标准指导下,权利人仍然对构成要件和侵权行为承担证明责任,举证至盖然性占优势程度就满足“初步证据”与“合理表明”的要求,推定待证事实存在,将提供反驳证据的义务转移给被告。具体来说,就构成要件,权利人应以秘密性要件为核心,参考明确诉争信息内容及生成方式、涉案行业惯例、针对性保密措施、各方面投资、领域内技术人员证词等方面进行举证;就侵权行为,由于“接触可能+实质相同”规则无法在商业秘密侵权案件中普遍适用,故权利人还可以从诉争商业秘密的创新程度、双方当事人业务类型相似度、被告短期内经营状况的改变、被诉信息的形成耗时、不可避免披露原则的借鉴等方面补充举证。

关键词： 医疗纠纷   诉讼   调解   诉调对接  

摘要： 近年来,医疗纠纷和医疗诉讼案件持续增长,加剧了原本就紧张的医患关系,杀医、伤医案件屡屡发生,严重影响医患关系的和谐和社会的稳定,调解作为独具中国特色的非诉讼纠纷解决机制再次被各地法院摆到重要位置。在此背景下,如何将诉讼活动和调解制度相互连接、相得益彰成为了各地法院在探索医疗纠纷多元化解诀机制道路上必然面临的课题。2012年,《民事诉讼法》完善了法院的诉前调解制度以及调解协议效力等内容,为诉调对接机制的发展奠定了法律基础。但同时,该规定内容仍然过于笼统,在诉调衔接的现实实践中缺乏具体操作性,给法院诉前调解、诉调对接的开展带来了巨大挑战。虽然诸多地方人民法院开展了“诉调对接”相关试点工作,建立了不同模式的地方诉调对接中心,实践的经验大大推进了“诉调对接”机制的发展,但是截至目前,我国尚未形成统一的诉调对接模式和做法,在立法规定缺失的情况下,多元化纠纷解决机制大多发挥单方效力,实践中对接方式不明确,衔接效果不突出,这些问题都制约着医疗纠纷解决机制的发展,不利于医患矛盾的实质性解决。本文立足于我国当前医患纠纷矛盾化解的现状与问题,聚焦医疗纠纷诉调对接不完备的现实问题,结合我国各地方法院试点经验,为我国优化医疗纠纷诉调对接机制提出相应建议,以期在医疗纠纷案件中能够充分发挥诉讼和调解的相互优势,真正做到多元化解决纠纷,促进庭外调解等非诉讼纠纷解决机制顺利对接司法诉讼活动,真正实现医患纠纷的温和化、实质化处理,促进医疗卫生事业的发展与社会就医环境的稳定和谐。本文主要分为四个部分: 第一部分介绍了医疗纠纷中诉调对接机制的含义和特殊价值。首先凝练了诉调对接的由来及其功能,明确本文所指的诉调对接机制是法院诉讼和其他非诉讼纠纷解决方式在内容和程序上相互衔接结合。其次强调了诉调对接在医疗纠纷中的特殊价值,一是促进医患矛盾的实质性化解,二是有效控制医疗纠纷“诉讼爆炸”,三是完善医疗纠纷多元纠纷解决机制。 第二部分对我国医疗纠纷案件诉调对接机制的实践现状进行审视,发现诉调对接机制对医疗纠纷化解确有显著作用。近年来医疗纠纷收案数量有效下降,各地医疗纠纷诉调对接流程趋向成熟,但面对医疗纠纷,调解力量已然后劲不足,并且诉调对接机制的理论研究与立法进程较为缓慢。同时,此部分总结近年医疗纠纷案件诉调对接地方法院所做的典型探索,凝练我国诉调对接的典型模式,如北京模式、宁波解法、眉山经验。从中发现医疗纠纷诉调对接机制中的医疗损害鉴定有效性存疑、调解组织薄弱、诉调对接流程不流畅、诉前调解公信力不足等问题进行阐述。 第三部分结合法院公开资料、案例以及网络舆论反馈归纳现阶段医疗纠纷诉调对接存在的重点问题,分析制约医疗纠纷诉调对接机制运行的原因。主要从诉前司法鉴定规则、调解组织的统一指导和监督、诉调对接平台功能异化、诉调对接接纳程度四方面入手,讨论影响医疗纠纷诉调对接的要素,如医疗损害鉴定启动难、委托难、应用难,诉调对接缺乏支持和监督,对接机制定位,诉调对接机制规范性和群众认知度等要素。 第四部分基于当下医疗纠纷诉调对接司法实践情况,笔者从医疗损害鉴定程序及其衔接、调解队伍建设、纠纷信息共享机制、医疗纠纷调解公信力、社会多元力量参与等五方面出发提出相对应建议。一是要正确认识鉴定程序在医疗纠纷中的功能作用,规范非诉、诉前委托鉴定程序,尝试构建独立服务于医疗纠纷的鉴定结构。二是要建设完整的调解队伍管理机制,培训专业化医疗纠纷人民调解队伍,探索职业调解员发展路径,构建司法行政机关引导下,多元社会力量参与的调解队伍。三是要制定完善诉调对接规则,建立信息交流共享机制,对医患当事人、医调委、法院权利义务做出全面的规定,重新构建医患双方的信赖关系。四是正确运用社会宣传力量,加强诉调对接机制的普法宣传,做到让诉调对接模式被群众接收,让群众满意。同时深化医疗责任保险行业依法治理,加强诉调对接执行监督力度。五是要加强医院内部调解、律师调解、行业调解建设,促进多元纠纷解决机制的构建,缓解法院收案压力。从而完善医疗纠纷诉调对接的路径。

关键词： 收入核查   程序   收入确认  

摘要： 收入是公司IPO审核过程中的重中之重，IPO收入核查尤其重要。新收入准则的执行涉及新、旧准则的衔接，必然使IPO收入核查程序的设计及执行更加严谨有效。本文以IPO过程中收入核查的方法讲解为主，分析收入核查的重点及收入核查的重要性。

关键词： 民事诉讼   电子送达   分级分类   救济机制  

摘要： 在民事诉讼中,送达是一项不可或缺的制度,是连接诉讼程序和受送达人正当权益的桥梁。电子送达是否发生送达的法律效力直接影响到诉讼环节的进度,亦关系受送达人的合法权益是否能够得到及时有效地行使与保护。司法体制改革和立案登记制推行以来,各地法院面临诉讼爆炸的巨大压力,法院的送达工作亦遭遇巨大的挑战。传统的纸质送达方式受到送达的时间、空间因素的制约,传真送达方式的适用亦需要双方均有传真的设备才可实现,传统送达方式效率低下、送达成本高昂,已经越来越难应对“送达难”这一突出问题。“送达难”一直困扰各地法院,诉讼活动常常因送达环节遭遇阻碍而无法顺利推进。随着数字化时代的快速发展和互联网应用的深入普及,传统的纸质送达和传真送达方式已逐渐不能满足社会和市场的需求,信息化和电子化成为必然趋势,电子送达应运而生。电子送达作为顺应司法数字化建设的重要一环,顺应了人民法院信息化建设趋势,满足了民事诉讼日益增长的送达需求以及人民群众对送达便利化的意愿追求,破解传统送达的时间、空间制约,大幅度提升了送达的质量与效率,为解决长期困扰法院的“送达难”提供新思路。随着电子送达应用的扩张,电子送达提高了送达的效率,但对受送达人权益保障的不足使得司法效率与司法公正无法达到动态平衡。新修订的《民事诉讼法》及《民事诉讼法司法解释》对电子送达规则予以细化,然而当前电子送达在国内的司法实践中仍然存在不少难题待解决:电子送达的生效标准有待进一步细化、电子送达的适用条件不明确以及送达瑕疵的归责与救济机制缺失等都束缚着电子送达充分发挥其应有的优势。基于此,本文拟在前人的理论研究基础之上,对电子送达开展深入的分析和研究,结合美国、德国及韩国等国家的电子送达经验,从多方面归纳国内电子送达制度的完善建议:细化电子送达的生效标准;厘清电子送达适用的案件范围、明晰与传统送达方式之间的应用顺序,对送达主体与启动条件进行类型化设计,细化电子送达的程序规则;建立电子送达瑕疵的归责与救济机制,明确电子送达的法律责任主体以及责任追究,合理规制电子送达行为。此外,赋予受送达人因他人的送达瑕疵行为致使权利受损的程序异议权,保障受送达人的正当权益。

关键词： 劳动人事争议   协商   调解   仲裁  

摘要： 伴随着社会主义市场经济体制的深入变革,瑞安市的经济迅速发展,私营企业兴衰更替,众多新兴产业如雨后春笋般不断涌现,劳动关系也随之发生巨大变化。自2008年《劳动合同法》等相关法律法规出台之后,劳动人事争议案件量呈井喷式增长。尤其是近年来劳动者维权意识不断增强,加之用人单位受疫情影响而导致社会总体经济下行,瑞安市劳动人事争议调解仲裁工作案件数量居高不下且呈逐年上升态势,且呈现类型多样化、诉求复杂化的趋势。而基层劳动人事争议仲裁机构普遍出现“案多人少”,工作压力急剧增大。囿于各种各样的原因,隶属于县级市行政单位的劳动人事争议仲裁工作体系、监管机制、机构建设和人员配置等方面都存在不足之处,有待提升与完善。本文从劳动人事争议仲裁的相关概念及劳动人事争议仲裁制度发展等基本理论作为着力点,从瑞安市劳动人事争议仲裁实际工作中具有代表性的劳动人事争议案件入手,通过对瑞安市2018-2022年8月底劳动人事争议案件的处理情况的数据统计分析瑞安市劳动人事争议仲裁工作的现状,并通过问卷调查的方式深入探讨其存在的主要问题及原因,结合瑞安市仲裁机构的实际情况,从多角度提出完善瑞安市劳动人事争议仲裁工作的可操作性建议,旨在完善瑞安市基层劳动人事争议仲裁调解处理机制,使得仲裁机构和仲裁员在处理劳动人事争议时把握正确的处理角度,采取合理的处理方式,取得良好的处理效果,真正维护当事人的合法权益,促进劳动人事关系的和谐与社会的稳定,逐步塑造劳动人事争议仲裁机构和仲裁员公平、公正、权威的社会形象,巩固其在新时期社会管理中的地位基础。

关键词： 食品安全   民事公益诉讼   惩罚性赔偿   诉权   制度完善  

摘要： 食品安全问题事关每个人的切身利益。严重的食品安全问题不仅会危及人们的身体健康,甚至影响社会的和谐稳定。为保障公众的合法权益,须采取更加严厉的措施加强对违反食品安全规定的行为的惩戒。2008年《食品安全法》中规定了惩罚性赔偿制度。《食品安全法》所规定的十倍惩罚性赔偿金被称为史上最严格的赔偿制度,但如果该制度仅仅适用于私益诉讼领域,仅凭消费者个人私益诉讼难以维护受到损害的社会公共利益,无法彰显对违法经营行为的威慑力度。在此情形下,检察机关、消费者协会等机关和有关组织在提起公益诉讼时,以《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称为《规定》)为依据,参照适用私益诉讼的相关规定,在食品安全领域积极探索惩罚性赔偿制度。然而,由于《食品安全法》所规定的惩罚性赔偿请求权主体为“消费者”,检察机关等是否具有惩罚性赔偿请求权存在理论争议和制度上的障碍。在食品安全惩罚性赔偿的司法实践中,惩罚性赔偿的构成要件、赔偿金计算标准等具体适用中的操作性规则也存在争议和不同做法。为助力食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度的发展,有必要对该制度进一步的研究。本文从理论、立法和司法三个层面出发,按照“分析现状,找出问题,解决问题,提出完善意见”的写作思路,对食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度进行研究。本文分为四章。第一章梳理了食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度的发展现状,分别阐述了食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度的立法现状和司法实践现状。第二章从理论障碍、制度缺位和具体司法案例的适用问题这三个方面展开,分析了食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度的现存问题。在理论上,惩罚性赔偿请求权主体资格和法律性质存在争议;在制度上,存在适用法律依据模糊,适用损害类型狭窄和食品安全公共利益认定标准不清等问题;在司法实践中,在起诉主体的认定、赔偿金的确定、归属及管理以及民事、刑事行政协同方面都存在着诸多问题。第三章论证了检察机关在公益诉讼中具有惩罚性赔偿的诉权,并提出应在立法上明确确立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度。第四章从明确起诉主体资格、完善赔偿金的计算标准、确定赔偿金的弹性倍数、制定赔偿金的管理和分配规则以及加强与刑事、行政责任追究机制的协同五个方面对食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度的具体规则提出了完善建议。